Danıştay 4. Daire, Esas No: 2018/3936, Karar No: 2021/6038

TEMYİZ EDEN TARAFLAR : 1- …
VEKİLİ: Av. … 2- … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının taraflarca aleyhlerine olan hüküm fıkralarının bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, kanuni temsilci olduğu T. H. … Plastik İthalat İhracat Tic. Ltd. Şti.’ye ait defter ve belgeler üzerinde vergi incelemesi yapılmak amacıyla ibrazı istenilmesine rağmen bu ödevin yerine getirilmediğinden bahisle 2012/11 dönemi için resen tarh edilen üç kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesince verilen … tarih ve E:… , K:… sayılı kararda; davacının ortağı ve kanuni temsilcisi olduğu şirketteki tüm hisselerini 18/01/2013 tarihinde … Noterliğinden … , … sayılı hisse devir sözleşmesiyle devir etmek suretiyle ortaklıktan ayrıldığı iddia edilmiş ise de, hisse devir sözleşmesine rağmen davacının şirket temsilcisi sıfatıyla hareket etmeye devam etmesi karşısında 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 3. maddesinde yer alan “Vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelerin gerçek mahiyeti yemin hariç her türlü delille ispatlanabilir…” hükmü uyarınca, 3065 sayılı Kanun’un 29, 34, 54. maddeleri uyarınca belgelendirilmeyen katma değer vergisi indirimlerinin reddi suretiyle yapılan tarhiyatta ve kesilen üç kat vergi ziyaı cezasında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince; istinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının tek kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi tarhiyatına ilişkin kısmının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kısmın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği, istinaf başvurusunun kararın tek katı aşan vergi ziyaı cezasına ilişkin kısmı yönünden ise olayda, defter ve belgelerin incelemeye ibraz edilmemesi nedeniyle yapılan tarhiyata ilişkin matrah farkı, idarece başka bir inceleme ve araştırma yapılmaksızın, sadece vergi dairesine verilen beyannamelerde ödenecek katma değer vergisinin miktarını azaltıcı bir unsur olarak gösterilen indirimlerin tümünün reddedilmesi suretiyle tespit edilmiş olduğundan, vergi ziyaı cezasının bir kat olarak uygulanması gerektiği, dolayısıyla tarh edilen katma değer vergisi üzerinden üç kat vergi ziyaı cezası kesilmesinde ve aksi yöndeki Mahkeme kararının buna ilişkin hüküm fıkrasında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle, istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, kısmen reddine, kararın tek katı aşan vergi ziyaı cezasına ilişkin kısmının kaldırılmasına, sonuç olarak davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI : Hisselerinin 18/01/2013 tarihinde … ‘e devredildiği hususunun … Asliye Ticaret Mahkemesi kararıyla tespit edildiği, dolayısıyla mahkeme kararında gerekçeye alınan hususların adli yargıda tespit edildiği, devralan şahsın mali müşavirle yaptığı sözleşmenin de devir tarihinden itibaren şirketin bu kişi tarafından yönetildiğini ortaya koyduğu, … tarafından verilen dilekçelerin senaryo içerikli olduğu, ayrıca kendilerine defter belge isteme yazısı içerikli herhangi bir tebligat yapılmadığı, dolayısıyla kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI : Kararın aleyhe olan kısımlarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
DAVACININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
DAVALININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : … Asliye Ticaret Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararı ile davacının bahsi geçen şirketteki hisselerini Cevdet Toydemir’e 18/01/2013 tarihinde devrettiğinin tespitine karar verildiği, öte yandan, 11/12/2015 tarihli defter ve belge isteme yazısının şirket hisselerini devralan … adresine tebliğe çıkarıldığı, defter ve belgelerin istenildiği dönemde şirketle ilişiği bulunmayan ve defter belge isteme yazısının da kendisine tebliğ edilmediği açık olan davacı adına gerçekleştirilen tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığı, dolayısıyla Mahkeme kararının bu gerekçeyle bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
Davacı tarafından, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar temyize konu kararın, redde ilişkin kısımlarının bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemiştir.
Davalı idarenin temyiz istemine gelince;
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 344. maddesinin 1. fıkrasında; 341. maddede yazılı hallerde vergi ziyaına sebebiyet verildiği takdirde mükellef veya sorumlu hakkında ziyaa uğratılan verginin bir katı tutarında vergi ziyaı cezası kesileceği belirtilmiş, 2. fıkrasında; vergi ziyaına 359. maddede yazılı fiillerle sebebiyet verilmesi halinde bu cezanın üç kat, bu fiillere iştirak edenlere ise bir kat uygulanacağı, 359. maddesinin (a) fıkrasının 2. bendinde, vergi kanunlarına göre tutulan veya düzenlenen ve saklanma ve ibraz mecburiyeti bulunan defter, kayıt ve belgeleri tahrif etme veya gizleme veya muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belge düzenleme veya bu belgeleri kullanma kaçakçılık suçu olarak tanımlanmış ve bu fıkranın son paragrafında, varlığı noter tasdik kayıtları veya sair suretlerle sabit olduğu halde inceleme sırasında yetkili kimselere defter ve belgelerin ibraz edilmemesinin gizleme olarak kabul edileceği hüküm altına alınmıştır.
Olayda, davacının defter ve belgelerini mücbir sebep olmaksızın incelemeye ibraz etmediği sabit olduğundan, vergi ziyaı cezasının üç kat olarak uygulanması yasaya uygun olup, kararın, vergi ziyaı cezalarının tek katı aşan kısmının kaldırılmasına ilişkin kısmında hukuka uygunluk görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine, davalı idarenin temyiz isteminin kabulüne,
2. Temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının, redde ilişkin kısmının ONANMASINA,
3. Anılan Vergi Dava Dairesi kararının kabule ilişkin kısmının BOZULMASINA,
4. 492 sayılı Harçlar Kanunu’na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca, davacı aleyhine onanan tutar üzerinden binde 9,10 oranında ve … TL den az olmamak üzere hesaplanacak nispi karar harcından, varsa evvelce ödenen harcın mahsubundan sonra kalan harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına,
5. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Vergi Dava Dairesine gönderilmesine, 02/11/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :

Davacı adına, kanuni temsilci olduğu T. H. … Plastik İthalat İhracat Tic. Ltd. Şti.’ye ait defter ve belgeler üzerinde vergi incelemesi yapılmak amacıyla ibrazı istenilmesine rağmen bu ödevin yerine getirilmediğinden bahisle resen tarh edilen üç kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinin kaldırılması istemiyle açılan davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine ilişkin karar taraflarca temyiz edilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden, … Asliye Ticaret Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararı ile davacının bahsi geçen şirketteki hisselerini … ‘e 18/01/2013 tarihinde devrettiğinin tespitine karar verildiği, öte yandan, 11/12/2015 tarihli defter ve belge isteme yazısının şirket hisselerini devralan … adresine tebliğe çıkarıldığı, defter ve belgelerin istenildiği dönemde davacının şirketle ilişiği bulunmadığı ve defter belge isteme yazısının da kendisine tebliğ edilmediği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, defter ve belgelerin istenildiği dönemde şirketle ilişiği bulunmayan ve defter belge isteme yazısı da kendisine tebliğ edilmeyen davacı adına gerçekleştirilen tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığı, dolayısıyla Mahkeme kararının bu gerekçeyle bozulması gerektiği görüşüyle karara katılmıyorum.