Danıştay 4. Daire, Esas No: 2016/17921, Karar No: 2021/241

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, 2007, 2008 ve 2009 yıllarında ticari amaçlı gayrimenkul alım satım faaliyetinde bulunduğundan bahisle tarh edilen 2009 yılı vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ve 2009/4-6,7-9,10-12 dönemi geçici vergilerinin kaldırılması istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; davacının 2007,2008 ve 2009 yılında toplam 5(beş) adet taşınmaz alış ve satışında bulunduğu, anılan taşınmazlar dışında başkaca taşınmaz alış ve satışının bulunmadığı, faaliyetinin ticari bir organizasyon dahilinde ve devamlılık arz etmediğinden, cezalı tarhiyatlarda hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI:Davacının gayrimenkul alım satım işiyle iştigal ettiği, 2007, 2008 ve 2009 yılında birden fazla sayıda gayrimenkul sattığı, bu sebeple ticari faaliyet için aranan devamlılık unsurunun gerçekleşmiş olduğu, gayrimenkul satışlarının ticari kazanç olarak değerlendirilmesi doğrultusunda salınan cezalı tarhiyatların hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 3. maddesinde, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, vergiyi doğuran olayla ilgisi açık ve tabii bulunmayan ifadelerin ispatlama vasıtası olarak kullanılamayacağı, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olacağı, 30. maddesinde, re’sen vergi tarhı, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanunî ölçülere dayanılarak tespitine imkân bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması olduğu belirtilmiştir.
Diğer yandan, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 1. maddesinde, gerçek kişilerin gelirlerinin gelir vergisine tabi olduğu, gelirin bir gerçek kişinin bir takvim yılında elde ettiği kazanç ve iratların safi tutarı üzerinden hesaplanacağı, aynı Kanunun 37. maddesinin 4. bendinde, gayrimenkul alım, satım ve inşa işlerinin devamlı olması halinde faaliyetin ticari faaliyet, elde edilen kazancın ise ticari kazanç olduğu belirtilmiş olup, gayrimenkul alım satım faaliyetinin ticari faaliyet olarak değerlendirilebilmesi için gayrimenkul alım satım işlerinin devamlılık unsuru taşıyıp taşımadığının ortaya konulması gerekmektedir. Bir faaliyetin devamlılık niteliği taşıyıp taşımadığı ise işlemin aynı vergilendirme döneminde tekrarlanması ya da önceki vergilendirme döneminde de yapılmış olmasına göre belirlenebilir. Maddi ve şekli anlamda bir ticari organizasyonun belirgin olmadığı durumlarda kazanç doğuran işlemin çokluğu, devamlılık unusurunu belirleyen en nesnel ölçüdür. Devamlılık unsurunun gerçekleşmesi halinde, bu işlemlerin kazanç sağlamak amacıyla yapılmadığını ispat yükü ise vergi mükelleflerine aittir.
Dosyanın incelenmesinden, 2007,2008 ve 2009 yılında toplam 5(beş) adet taşınmaz alış ve satışında bulunduğunun tespiti üzerine, anılan faaliyetinin ticari kazanç olarak değerlendirilerek takdir komisyonuna sevk edildiği, takdir komisyonunca takdir edilen matrah üzerinden resen tarh edilen vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ve geçici verginin kaldırılması istemiyle davanın açıldığı görülmektedir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ile tespitler bir arada değerlendirildiğinde, Mahkemece her ne kadar kat edinme karşılığı arsanın müteahhide verilmesi ve inşa edilen binada sözleşmeye istinaden edinilen bağımsız dairelerin satışının, ticari bir organizasyon çerçevesinde yapılmış satış olarak değerlendirilemeyeceğine karar verilmiş olsa da, arsa üzerinde birden çok bağımsız bölümden oluşan yapı yapılması, arsanın vasfını değiştirmekte ve üzerindeki mülkiyet hakkının paylara bölünerek, birbirinden bağımsız hale gelen bu payların ayrı ayrı elden çıkarılmasına olanak sağlamaktadır. Tapuda ayrı bağımsız bölümler olarak tescil edilmiş her taşınmaz satışı, ayrı ve bağımsız işlemler olup, aynı takvim yılında veya birden fazla takvim yılında tekrarlanan birden fazla bağımsız bölümün satılması sürekliliğin göstergesidir. Ayrıca, kişisel gereksinim nedeniyle gayrimenkul ediniminde sayının sınırlı olacağı ve servetin korunması amaçlı ediniminde de tekrar satış gerektirmeyeceği dikkate alındığında, bu iki nedenden birine dayanılarak edinilen gayrimenkullerin gereksinimin ortadan kalkması veya servetin nakde dönüştürülmesini haklı ve gerekli kılan nedenlerle kanıtlanmadığı takdirde işlem sayısındaki çokluk, kazanç sağlama amacının da göstergesi kabul edilmelidir.
Davacı tarafından, 2007, 2008 ve 2009 yıllarında aldığı 5 adet gayrimenkulü yine 2007,2008 ve 2009 yıllarında satışının gerçekleştirilmesi ile ticari faaliyetin unsurları olan süreklilik arz edecek şekilde faaliyette bulunulduğu ve 193 sayılı Kanunun 37/4. maddesi uyarınca ticari faaliyet kapsamında olduğu ve tarhiyatın esası hakkında karar verilmesi gerektiğinden aksi yöndeki Vergi Mahkemesi kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.Temyiz isteminin kabulüne,
2.Temyize konu … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3.Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
4.2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen onbeş (15) gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 14/01/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, temyize konu mahkeme kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyoruz.