Danıştay 2. Daire, Esas No: 2020/2411, Karar No: 2021/532

KARARIN DÜZELTİLMESİNİ
İSTEYEN (DAVALI) : … Kaymakamlığı
VEKİLLERİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU: … İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın bozulmasına dair Danıştay Onyedinci Dairesinin 12/04/2016 günlü, E:2015/14295, K:2016/2681 sayılı kararının; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi uyarınca düzeltilmesi istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava Konusu İstem: Dava; İzmir ili, Karşıyaka ilçesi, … No’lu … Aile Sağlığı Merkezinde aile hekimi olarak görev yapan davacının, mesai saatleri dışında ölüm belgesi düzenlemek üzere hazırlanan 2014 yılı Temmuz ayı ölüm bildirim sistemi nöbet listesinde adına yer verilmek suretiyle görevlendirilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
… İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla; ilgili Yönetmelik hükmü uyarınca mesai saatleri dışında verilecek olan ölüm belgelerinin düzenlenmesi görevinin nöbet sistemine bağlandığı, ilçe bazında düzenlenen nöbet sistemine aile hekimlerinin de dahil olduğu, davacının mesai saatleri dışında ölüm belgesi düzenlemek üzere hazırlanan nöbet listesinde adına yer verilmek suretiyle görevlendirilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine hükmedilmiştir.
Anılan kararın davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Danıştay Onyedinci Dairesinin 12/04/2016 günlü, E:2015/14295, K:2016/2681 sayılı kararıyla; Danıştay Onyedinci Dairesinin 28/01/2016 günlü, E:2015/11746, K: 2016/448 sayılı kararıyla, Mezarlık Yerlerinin İnşaası ile Cenaze Nakil ve Defin İşlemleri Hakkında Yönetmelik’in 16. maddesinin 3. ve 4. fıkralarının iptaline hükmedildiği, buna göre, aile hekimlerine defin ruhsatı düzenleme görevinin verilmesine dayanak teşkil eden Yönetmeliğin ilgili maddelerinin iptal edilmesi nedeniyle, aile hekimi olan davacının, defin ruhsatı nöbetinde görevlendirilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle, İdare Mahkemesi kararı bozulmuştur.

KARAR DÜZELTME TALEBİNDE
BULUNANIN İDDİALARI : Davalı idare tarafından; dava konusu işlemin dayanağı Yönetmelik maddelerinin iptaline karar verilmiş ise de henüz bu kararın kesinleşmediği ve bu kararın kesinleşmesinin beklenilmesi gerektiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN CEVABI : Karar düzeltme isteminin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ: Davalı idarenin karar düzeltme isteminin kabulü ile bozma kararının kaldırılarak, davanın reddi yolundaki ilk derece mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; Danıştay Onyedinci Dairesi tarafından, Danıştay Başkanlık Kurulu’nun 01/08/2016 günlü, K:2016/32 sayılı kararının “Ortak Hükümler” kısmının 1. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Danıştay Onuncu Dairesine gönderilen, daha sonra anılan Dairenin 26/10/2020 günlü, E:2016/7728, K:2020/4192 sayılı gönderme kararı uyarınca Dairemize iletilen dosyada, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Danıştay dava daireleri ile İdari veya Vergi Dava Daireleri Kurulları tarafından verilen kararların düzeltme yolu ile yeniden incelenebilmelerini gerektiren nedenler 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun, düzeltilmesi talep edilen kararın verildiği tarih itibarıyla yürürlükte olan 54. maddesi, 1. fıkrasında gösterilmiş; aynı maddenin 2. fıkrasında ise, anılan daire ve kurulların kararın düzeltilmesi isteminde ileri sürülen nedenlerle bağlı oldukları belirtilmiş bulunmaktadır.
Kararın düzeltilmesi dilekçesinde öne sürülen hususlar, 2577 sayılı İdare Yargılama Usulü Kanunu’nun düzeltilmesi talep edilen kararın verildiği tarih itibarıyla yürürlükte olan 54. maddesinin 1/c fıkrasına uygun bulunduğundan, davalı idarenin karar düzeltme isteminin kabulü ile Danıştay Onyedinci Dairesinin 12/04/2016 günlü, E:2015/14295, K:2016/2681 sayılı kararı kaldırılarak uyuşmazlığın esası yeniden incelendi:

İNCELEME VE GEREKÇE :

MADDİ OLAY :
İzmir ili, Karşıyaka ilçesi, … No’lu … Aile Sağlığı Merkezinde aile hekimi olarak görev yapan davacının, mesai saatleri dışında ölüm belgesi düzenlemek üzere hazırlanan 2014 yılı Temmuz ayı ölüm bildirim sistemi nöbet listesinde adına yer verilmek suretiyle görevlendirilmesine ilişkin “Karşıyaka İlçesi 2014 Temmuz Ayı Ölüm Bildirim Sistemi Nöbet Listesi” işleminin iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT :
1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun 8. maddesinde, “Her kazada ve icabı takdirinde nahiye merkezlerinde bir veya mütaaddit Hükümet tabipleri istihdam olunur. Hükümet tabipleri doğrudan doğruya vilayet sıhhiye müdürünün emri altında olup memur oldukları mahallerin sıhhi umur ve muamelelerinden mesuldür ve kaymakamın sıhhi hususatta sıhhi müşaviridir. Hükümet tabiplerinin maiyyetlerinde sıhhi işlerde kendilerine muavenette bulunmak üzere küçük sıhhat memurları istihdam edilir.”, 216. maddesinde, “Belediye tabipleri olan yerlerde defin ruhsatiyeleri bu tabipler tarafından, bulunmadığı takdirde Hükümet tabipleri tarafından mevtanın muayenesinden sonra verilir. Ölümüne sebep olan hastalık esnasında tedavi eden tabibin verdiği ruhsatname resmi tabipler tarafından tasdik edilmek şartiyle muteberdir.”, 218. maddesinde, “Bütün hastane ve sair sıhhi müesseselerde ölenlere ait defin ruhsatiyeleri o müessesenin müdür ve baştabibi tarafından verilir ve usulü dairesinde resmi tabipler tarafından tasdik edilir. Kendine ait hususi mezarlığı olan müesseselerdeki ölülerin ismi ve hüviyeti sebebi vefatiyle birlikte yirmidört saat zarfında belediye dairesine bildirilir.”, 219. maddesinde ise, “Tabip bulunmayan yerlerde ölülerin muayeneleri küçük sıhhat memurları veya bu iş için yetiştirilmiş veya tavzif edilmiş memurin tarafından icra ve ruhsatnameleri verilir. Bunların bulunmadığı yerlerde defin ruhsatiyesi ya jandarma karakol kumandanları veya köy muhtarları tarafından ita olunur. Her şehir, kasaba veya köyde ölü muayenesi yapacak ve defin ruhsatını verecek olanlar en büyük mülkiye memuru tarafından tayin ve ilan olunur.” hükümlerine yer verilmiştir.
Dava konusu işlem tarihi itibarıyla yürürlükteki şekliyle, Mezarlık Yerlerinin İnşaası ile Cenaze Nakil ve Defin İşlemleri Hakkında Yönetmelik’in “Tanımlar” başlıklı 4/1. maddesinde, “…..ç) Cenaze (Ölü): Tıbben beyin ve kalp ölümü gerçekleşen kişiyi — e) Defin: Cenazelerin şartlarına uygun olarak gömülmesini,….. g) Ölüm belgesi: Tabip veya ölüm belgesi düzenleme yetkilisi tarafından verilen, cenazenin defninin yapılmasının uygun olduğunu gösteren Ek-2’deki belgeyi, ğ) Ölüm belgesi düzenleme yetkilisi: Ölüm belgesi vermeye yetkili tabip bulunmaması halinde bahse konu belgeyi düzenlemekle yetkilendirilmiş görevliyi, h) Hükümet tabibi: Toplum sağlığı merkezi hekimini veya aile hekimini….ifade eder”, hükmüne yer verilmiş; aynı Yönetmeliğin “Ölüm Belgesi Verilmesi” başlıklı 16. maddesinde ise; “(1) Ölüm resmî sağlık kurumlarında gerçekleşmiş veya cenaze resmî sağlık kurumuna getirilmiş ise, ölüm belgesi sağlık kurumunca düzenlenir ve kurumun müdür veya baştabibi tarafından tasdik edilir. (2) Ölüm, özel sağlık kuruluşlarında gerçekleşmiş ise, ölüme sebep olan hastalık esnasında tedavi eden tabibin verdiği ölüm belgesi varsa bu belge belediye tabibi, yoksa toplum sağlığı merkezi hekimi veya aile hekimi tarafından tasdik edilmek şartıyla geçerli olur. Tasdik işlemi elektronik ortamda da yapılabilir. (3) Ölümün sağlık kurumları dışında gerçekleşmesi durumunda ölüm belgesi cenazenin bulunduğu yerdeki belediye tabibi tarafından, belediye tabibi bulunmayan yerlerde toplum sağlığı merkezi hekimi yoksa aile hekimi tarafından, bunların bulunmaması halinde ise ölüm belgesi düzenleme yetkilisi tarafından verilir. (4) Ölüm belgesi düzenleme yetkilisi bulunmayan veya makul sürede ulaşılamadığı yerlerde ise bu belge jandarma karakol komutanları veya köy muhtarları tarafından verilir. Mesai saatleri dışında verilecek olan ölüm belgelerinin düzenlenmesi işi ilçe bazında, belediye tabibi, toplum sağlığı merkezi hekimi ve aile hekimlerinin dahil olduğu nöbet sistemi ile verilir. Bu nöbet listesi toplum sağlığı merkezlerince oluşturulur, mahalli mülki amir tarafından onaylanır. Nöbet listesi oluşturulurken coğrafi şartlar göz önünde bulundurularak ilçeler birleştirilebilir. Mesai saatleri dışında ölüm belgesi düzenlenmesine ilişkin nöbet, adli hizmet nöbetleri ile birlikte verilebilir. 112 acil sağlık istasyonu görevlileri vakaya gittiklerinde ölüm gerçekleşmiş ise doğrudan ölüm belgesi düzenleyebilir. Bu nöbet uygulamasında ihtiyaç duyulan lojistik hizmetler halk sağlığı müdürlüklerince verilir. (5) Ölüm belgesi düzenlenirken cenazenin kimliğine ilişkin gerekli inceleme ve araştırma yapılır. Bu kapsamda cenaze yakınlarından ölen kişiye ait nüfus cüzdanı aslını ölüm belgesini düzenleyen yetkililere göstermeleri istenir. Ölen kişinin nüfus cüzdanının bulunamaması durumunda ölen kişinin yakınlarından ölen kişinin adı, soyadı ve T.C. kimlik numarasının yazılı beyanı istenir. Ölen kişinin yakınlarından ölen kişinin adı, soyadı ve T.C. kimlik numarasının yazılı beyanı dışında nüfus kayıt örneği veya kimlik bilgilerine ilişkin başkaca bir belge istenmez. (6) Ölüm belgesi elektronik ortamda doldurulur. Ancak teknik sebeplerle kâğıt ortamında doldurulanlar beş iş günü içerisinde elektronik ortama aktarılır.” hükmü yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Yukarıda yer verilen Mezarlık Yerlerinin İnşaası ile Cenaze Nakil ve Defin İşlemleri Hakkında Yönetmelik’in 4. maddesinin 1. fıkrasının “h” bendinde düzenlenen “veya aile hekimi” ibaresi ile 16. maddesinin 3. ve 4. fıkralarının iptali istemiyle Danıştay Onyedinci Dairesinin E:2015/11746 esasına kayden açılan davada, anılan Dairenin 28/01/2016 günlü, K:2016/448 sayılı kararıyla; gerek 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu’nda gerek dava konusu Yönetmeliğin dayanağı olan 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu”nda hükümet tabibinin aile hekimi olduğuna ilişkin herhangi bir düzenleme olmamasına rağmen, aile hekimlerine söz konusu Yasalarda belirtilenler dışında görev verilemeyeceğinden, anılan Yasaları aşar nitelikte aile hekimlerini yeni bir statüye sokan ve yeni bir görev veren düzenlemede hukuka uyarlık bulunmadığı; söz konusu Yönetmeliğin 16. maddesinin 3. ve 4. fıkralarının iptaline ilişkin olarak ise, 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nda Gömme İzin Belgesi düzenleme görevinin öncelikli olarak Belediye tabiplerine ait olduğu, belediye tabibinin olmadığı yerlerde ise anılan belgenin hükümet tabiplerince düzenleneceğinin belirtildiği, aile hekiminin Gömme İzin Belgesi düzenleyeceğine ilişkin olarak, dava konusu Yönetmeliğin dayanağı olan 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nda herhangi bir düzenleme bulunmadığı, ayrıca aile hekimlerinin görevlerinin 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu’nda yer aldığı, ancak anılan Kanunda da aile hekimlerinin Gömme İzin Belgesi düzenleyeceğine ilişkin herhangi bir hükme yer verilmediğinin görüldüğü, buna göre, gerek 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu’nda gerek dava konusu Yönetmeliğin dayanağı olan 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nda aile hekimlerinin Gömme İzin Belgesi düzenlemelerine ve/veya Gömme İzin Belgesi nöbeti tutmalarına ilişkin herhangi bir düzenleme yer almamasına rağmen, anılan Yasaları aşar nitelikte görev verilmesi ve yükümlülük getirilmesini öngören düzenlemelerde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle ilgili hükümlerin iptaline karar verilmiştir.
Danıştay Onyedinci Dairesince bu karar esas alınarak; davanın reddi yolunda verilmiş olan İdare Mahkemesi kararı, “aile hekimlerine defin ruhsatı düzenleme görevi ve nöbeti verilmesine dayanak teşkil eden Mezarlık Yerlerinin İnşaası ile Cenaze Nakil ve Defin İşlemleri Hakkında Yönetmeliğin ilgili hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, davacının defin nöbetinde görevlendirilmesine ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı” gerekçesiyle bozulmuştur.
Ancak, Danıştay Onyedinci Dairesinin anılan kararının temyiz edilmesi üzerine, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 15/11/2018 günlü, E:2016/3091, K:2018/4806 sayılı kararıyla; Mezarlık Yerlerinin İnşası ile Cenaze Nakil ve Defin İşlemleri Hakkında Yönetmelik’in “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendinde, ölüm belgesinin, tabip veya gömme izin belgesi görevlisi tarafından verilen, cenazenin defninin yapılmasının uygun olduğunu gösteren belge olarak tanımlandığı, 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun ilgili hükümlerinde, her ilçede hükümet tabibinin olacağı, hükümet tabiplerinin il sağlık müdürlerinin emri altında oldukları, bulundukları yerlerin sağlık işlerinden sorumlu oldukları, defin ruhsatlarının (ölüm belgesi) kural olarak belediye tabibi tarafından verileceği, belediye tabibi olmayan yerlerde ise bu görev ve yetkinin Hükümet tabibinde olduğu, tabip bulunmayan yerlerde ise söz konusu belgenin küçük sıhhat memurları veya bu konu ile görevlendirilmiş memurlar tarafından verileceği, bunların da olmadığı yerlerde defin ruhsatiyesinin jandarma karakol komutanı veya köy muhtarınca tanzim edileceğinin kurala bağlandığı; görüldüğü üzere ölüm belgesinin düzenlenmesi konusunda bir sıralamaya yer verilerek bu yetkinin öncelikle belediye tabibinde olmakla birlikte, belediye tabibinin olmadığı yerlerde toplum sağlığı hekimleri ve aile hekimlerinin görevlendirildiği, 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun 8, 216 ve 219. maddeleri, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun Ek 33. maddesi, 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu’nun 2. maddesi, 3. maddesinin 1. ve 5. fıkraları ile 5. maddesi, 5258 sayılı Yasanın 8. maddesine dayanılarak çıkarılan Aile Hekimliği Uygulama Yönetmeliği’nin 4. maddesinin (l) ve (n) bentleri ile 10. maddesinin 5. fıkrası ve dava konusu edilen Yönetmelik hükümleri birlikte incelenip değerlendirildiğinde, ölüm belgesi hizmetlerinin yerine getirilmesi konusunda birinci derecede aile hekimlerinin görevli ve yetkili olmadığı ve söz konusu hizmetlerin, hizmetin türüne göre ilgili hekimler ve kurumlar (belediye hekimi, toplum sağlığı hekimi, adli tıp kurumu ve hastaneler) tarafından yerine getirileceği anlaşılmakla birlikte, ölüm belgesi düzenleme hizmetlerinin yürütülmesi noktasında, bu hizmetlerin yürütülmesine ihtiyaç duyulan yerlerde hizmetin aksamadan devamlılığı açısından ve iş yükü gözetilerek, ilgili hekim veya kurumların bulunmaması durumunda aile hekimlerinin de görevlendirilebileceği sonucuna ulaşıldığından, iptali istenilen maddelerde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle, anılan Daire kararının bozulmasına karar verilmiştir .
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri karşısında; ölüm belgesi düzenleme hizmetlerinin yerine getirilmesi konusunda birinci derecede aile hekimlerinin görevli ve yetkili olmadığı ve söz konusu hizmetlerin, hizmetin türüne göre ilgili hekimler ve kurumlar (belediye hekimi, toplum sağlığı hekimi, adli tıp kurumu ve hastaneler) tarafından yerine getirileceği, ancak ölüm belgesi düzenleme hizmetlerinin yürütülmesi noktasında, bu hizmetlerin yürütülmesine ihtiyaç duyulan yerlerde hizmetin aksamadan devamlılığı açısından ve iş yükü gözetilerek aile hekimlerinin de görevlendirilebileceği sonucuna ulaşılmaktadır.
Bu durumda; mesai saatleri dışında verilecek olan ölüm belgelerinin düzenlenmesi işinin, ilçe bazında, belediye tabibi, toplum sağlığı merkezi hekimi ve aile hekimlerinin dahil olduğu nöbet sistemi ile verileceği hükmü uyarınca; belli şartların varlığı halinde aile hekimlerinin defin nöbetinde görevlendirilebilecekleri açık olup, İdare Mahkemesince, dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan ilgili mevzuat hükümleri uyarınca işlemin hukuka uygunluk denetiminin yapılması; bir başka deyişle, işin esasının değerlendirilmesi suretiyle yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVALI İDARENİN TEMYİZ İSTEMİNİN KABULÜNE;
2. … İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun temyize konu kararın verildiği tarih itibarıyla yürürlükte olan haliyle 49. maddesinin 1/b fıkrası uyarınca BOZULMASINA;
3. 2577 sayılı Kanun’un 49. maddesinin 3622 sayılı Kanun ile değişik 3. fıkrası uyarınca ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine, 10/03/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.