Danıştay 13. Daire, Esas No: 2021/383, Karar No: 2021/735

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACILAR) : 1. … İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
2. …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının maddi tazminat isteminin kısmen kabulüne ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacılar tarafından, TCDD Genel Müdürlüğü tarafından 29/06/2010 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Alsancak – Eğirdir Hattı Km. 55+000-58+500 arasındaki 3.500 Metrelik Tasmanlı Hat Kesiminin Jet-Grout ile Islahı” ihalesine ilişkin olarak … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E: … sayıl yürütmenin durdurulması kararı üzerine davalı idarece alınan 17/03/2011 tarih ve 2011/MK-65 sayılı karar nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen zarara karşılık olmak üzere 830.152,06-TL maddi tazminatın hakediş tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle, 50.000,00-TL manevi tazminatın ise dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce Dairemizin … tarih ve E: … , K: … sayılı kısmen onama, kısmen bozma kararına uyularak bozulan kısım yönünden verilen kararda; maddi tazminat isteminin menfi zarar olarak nitelendirilen kısmı yönünden; davacıların Kurul tarafından alınan 09/11/2010 tarih ve 2010/UY.III-3423 sayılı karar sonrası idareyle sözleşme ilişkisine girdiği, anılan Kurul kararının … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararıyla iptal edildiği, iptal kararının Dairemizin 20/04/2016 tarih ve E:2011/2452, K:2016/1218 sayılı kararıyla onandığı ve iptal kararı sonrasında idarenin sözleşmeyi feshettiği, davacıların ihale sözleşmesinin akdedilmesi için yaptığı zorunlu gerçek harcamaların tespiti amacıyla, Mahkemelerinin 29/09/2020 tarihli ara kararıyla, davacılardan; ihale sözleşmesinin akdedilmesi amacıyla yapmış oldukları zorunlu gerçek harcamaların (sözleşme noter masrafı, sözleşme pulu, karar pulu, damga vergisi, kesin teminat mektubu ve teminat mektubu için yapılan masraflar, KİK payı, banka referans mektubu masrafları, şartname dosya bedeli, itirazen şikâyet bedeli vb.) neler olduğu konusunda detaylı açıklama yapılmasının istenilmesine, her bir harcama kalemine ilişkin olarak yapılan masrafa ilişkin evrakın gönderilmesinin istenilmesine karar verildiği, ara karara cevap olarak davacılar tarafından yalnızca damga vergisi olarak 14/02/2011 tarihinde … Bankası’na yatırılan 57.750,00-TL makbuzun sunulabildiği, bunun dışında yapmış oldukları masrafların belgelendirilemediği, bu durumda, davacılar tarafından yapıldığı iddia edilen ancak belgelendirilemeyen giderlerin davalı idarece karşılanmasına olanak bulunmadığından, yalnızca davacılar tarafından belgelendirilen 57.750,00-TL’nin davalı idarece davacılara ödenmesi, diğer menfi zararlara ilişkin maddi tazminat isteminin ise reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varıldığı, davacıların, maddi tazminat isteminin müspet zarar olarak nitelendirilen kısmı yönünden; davacılar tarafından talep edilen 760.216,68-TL (kâr mahrumiyeti olarak tanımlanan) maddi tazminatın olası koşullara bağlı olarak kazanılması muhtemel bir kazanç kaybına dayandırıldığı, bu haliyle kesin ve gerçek bir zararın bulunmadığı anlaşıldığından, davalı idarenin anılan müspet zararın karşılanmasından sorumlu tutulmasının mümkün olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle davacıların 830.152,06-TL maddi tazminat isteminin, 57.750,00-TL’lik kısmının kabulüne, 772.402,06-TL’lik kısmının reddine, 57.750,00-TL maddi tazminat tutarının dava tarihinden (25.07.2012) itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı idarece davacılara ödenmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, mahkeme kararlarının uygulanmasının zorunlu olduğu, idarenin ağır hizmet kusurunun bulunmadığı, Kurum’un mevzuatın yorumlanması nedeniyle ortaya çıkan her uyuşmazlıkta tazminat ödeme tehdidi altında kalmasının kabul edilemeyeceği ve ödenen damga vergisinin kendileriyle ilgili olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, zararın ortaya çıkmasına davalının sebebiyet verdiği, sözleşme ilişkisini kuran kararın Kurul tarafından alındığı ve anılan kararın Mahkeme tarafından iptal edildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın kısmen kabulü ile …-TL maddi tazminat tutarının dava tarihinden (25.07.2012) itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı idarece davacılara ödenmesine ilişkin … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E: …, K: … sayılı temyize konu kararın anılan kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalı idareye iadesine,
5. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı Kanun’un Geçici 8. maddesi uyarınca, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 02/03/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca, dava açılmadan önce zorunlu tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolu olarak ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisindeki ihale işlemlerine ilişkin olarak ilgili idareye şikâyet ve Kamu İhale Kurumu’na ise itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerekmekte olup, ilgili idarenin de Kamu İhale Kurumu kararına uygun işlem tesis etmesi zorunludur.
4734 sayılı Kanun’un getirmiş olduğu sistemde, ihale sürecinde ihaleyi yapan idare dışında, ihale işlemini iptal etme veya düzeltici işlem belirleme yetkisi bulunan Kamu İhale Kurumu da yer almaktadır. Bu sebeple ihale işlemlerinin idari yargı mercilerince iptal edilmesi nedeniyle açılan tam yargı davalarında talep edilen zarardan ihaleyi yapan idarenin mi? Kamu İhale Kurumu’nun mu? yoksa her ikisinin birlikte mi? sorumlu olacağı hususunun çözümlenmesi önem arz etmektedir.
Anayasa’nın 125. maddesinin son fıkrasında; “İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.” hükmü yer almaktadır. Bu hüküm uyarınca ihaleyi yapan yani zararı doğuran nihai işlemi tesis eden idarenin sorumlu olacağı tabiidir. Ancak ihale işlemlerini denetlemekle görevli bir bağımsız idari otorite olan Kamu İhale Kurumu ise her hâlükârda sorumlu kabul edilmemeli, idari yargı merciince iptal edilen işlemde ağır kusurunun bulunup bulunmadığı incelenmelidir.
Anayasa’nın 125. maddesi uyarınca idare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olup, idare hukukunda kusur sorumluluğu ve kusursuz (objektif) sorumluluk olmak üzere iki tür sorumluluk kabul edilmektedir.
İdare hukukunda asıl olan kusur sorumluluğu olmakla beraber belli bazı durumlarda idarenin kusuru olmamasına rağmen kusursuz sorumluk kabul edilmektedir. Kusursuz sorumluluğun ilkeleri ve esasları da yargı kararları ile şekillenmiştir. Kusursuz sorumluluk yargı içtihatları ve öğretide genel kabul gördüğü üzere hasar veya risk yahut muhatara ilkesi ile kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesine dayanmaktadır. Bu ilkeler çerçevesinde davaya konu olay değerlendirildiğinde Kamu İhale Kurumu’nun kusursuz sorumluluğuna gidilmesi imkânı bulunmamaktadır.
İdare hukukunda hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedeni sayılmakta olup, hem yargı içtihatları hem de öğretide hizmetin hiç işlememesi, hizmetin geç işlemesi ve hizmetin kötü işlemesi durumlarında hizmet kusurunun varlığı kabul edilmektedir.
Kamu İhale Kurumu’nun da dâhil olduğu bağımsız idari otoriteler; “toplumsal yaşam için özel bir önem ve duyarlılık taşıyan, temel hak ve özgürlükler ile ekonomik ve sosyal sektörlerde veya alanlarda düzenleme, denetleme ve yönlendirme faaliyetinde bulunan, kararları üzerinde hiçbir makam ve merciin etkisinin olmadığı, karar organları özel güvencelere sahip, mali özerkliği haiz, özerk bütçeli kamu tüzel kişileri” şeklinde nevi şahsına münhasır kurumlar olarak tanımlanmaktadır.
Bağımsız idari otoritelerin uyuşmazlık çözme işlevleri dikkate alınarak yargı benzeri kuruluşlar olarak da nitelendirilen bu kurumlar Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nce de yargısal bir işlev yerine getirdikleri takdirde Sözleşme’nin 6’ncı maddesi anlamında mahkeme olarak kabul edilmektedir. Türk öğretisinde de bağımsız idari otoritelerin kararlarının geniş anlamda yargısal olarak değerlendirilmesi gerektiği yönünde görüşler bulunmaktadır.
Bir bağımsız idari otorite olan Kamu İhale Kurumu’nun da en önemli özelliği kendi görev alanına giren uyuşmazlıkların çözümünde yetkili kılınmış olmasıdır. Bu nedenle Kamu İhale Kurumu’nun uyuşmazlık çözen kararları nedeniyle sorumluluğunun normal bir idari işlemden kaynaklanan sorumluluk gibi değerlendirilmemesi gerekmektedir. İhale işlemlerinin tarafları ihaleyi yapan idare ile ihaledeki istekliler olup, Kamu İhale Kurumu ise uyuşmazlık çözmekle görevli harici bir makam konumundadır. Kamu İhale Kurumu’nun ihale uyuşmazlıklarını çözmekle görevli olması ve bu kapsamda verdiği kararlarının yargı mercilerince de iptal edilmeme garantisi olamayacağına göre, uyuşmazlık çözen kararın yargı kararıyla iptal edilmiş olması doğrudan kusur sorumluluğunu doğurmamalıdır.
Kamu İhale Kurumu’nun hizmet kusurunun varlığından söz edebilmek için hukuki sakatlığın ağır ve önemli olması gerekmekte olup; ancak kayırma, taraf tutma, taraflardan birine olan kin veya düşmanlık sebebiyle hukuka aykırı bir karar verilmiş olması, sağlanan veya vaat edilen bir menfaat sebebiyle kanuna aykırı bir karar verilmiş olması, farklı bir anlam yüklenemeyecek kadar açık ve kesin bir kanun hükmüne aykırı karar verilmiş olması, mevcut olmayan bir sebebe dayanılarak karar verilmiş olması gibi ağır kusur hâllerinde hizmet kusurunun varlığı kabul edilerek Kurum’un sorumluluğuna gidilmelidir.
Bu nedenlerle, İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.