Danıştay 13. Daire, Esas No: 2021/15, Karar No: 2021/649

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Seyahat İnş. Turizm Emlak Gıda Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av…

İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumu Bilişim ve Bilgi Güvenliği İleri Teknolojiler Araştırma Merkezi Başkanlığı’nca 11/05/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “… Yerleşkesi Personel Taşıma Servis Hizmet Alımı” ihalesine katılan davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı … Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; davacı şirketin itirazen şikâyet dilekçesindeki iddialarının her birinin ayrı hukukî sebebe dayandığı dikkate alındığında, dava konusu işlemin her bir iddiaya ilişkin kısmı yönünden ayrı ayrı hukukî değerlendirme yapılması gerektiği;
1)İdarenin şikâyet süresi tamamlanmadan ihale üzerinde bırakılan istekli ile sözleşme imzaladığı iddiası yönünden yapılan değerlendirmede; mevzuat uyarınca, kesinleşen ihale kararının tüm isteklilere bildirimiyle şikâyet süresinin başlayacağı, ilgililere şikâyet başvurusu için on gün süre tanındığı, bu süre dolmadan önce ihale üzerinde bırakılan şirketle sözleşme imzalanmasının mümkün olmadığı, davalı idarece söz konusu iddia üzerine yapılan değerlendirmede, ihale üzerinde bırakılan şirketle usule ve kanuna aykırı olarak sözleşme imzalandığının kabul edildiği, ancak davacı şirketin diğer iddiaları yerinde görülmediğinden söz konusu aykırılığın esasa etkili olmadığı belirtilmekte olup, olayda ihaleyi yapan idarece kesinleşen ihale kararının 10/07/2020 tarihinde EKAP üzerinden isteklilere bildirildiği, sözleşmenin ise 13/07/2020 tarihinde imzalandığı, dolayısıyla isteklilerin on günlük şikâyet başvuru süresi dolmadan, davacı şirketin şikâyet başvurusu alınmadan ve bu başvuru değerlendirilmeden sözleşme imzalandığı açık olup, davacı şirketin anılan iddiasının esasa etkili görülmediğinden bahisle reddinde hukuka uygunluk bulunmadığı;
2) İhalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin belirlenmemesinin hukuka aykırı olduğu ve davacı şirketin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmesi gerektiği iddiası yönünden yapılan değerlendirmede; ihaleyi yapan idarece davacı şirketin teklifinin takdir yetkisi kapsamında en avantajlı ikinci ekonomik teklif sahibi istekli olarak belirlenmediği ve teklifin değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak mevzuat uyarınca idarelerin en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemesinin zorunlu olduğu, sadece belgeleri eksik olan veya istenilen şartlara uygun olmadığı tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılabileceği, dolayısıyla herhangi bir somut hukukî sebep gösterilmeksizin, takdir yetkisi çerçevesinde en avantajlı ikinci ekonomik teklifin belirlenmemesinin ve bu şekilde teklifin değerlendirme dışı bırakılmasının mümkün olmadığı anlaşıldığından, davacı şirketin anılan iddiasının reddedilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı;
3) İhale üzerinde bırakılan firmanın kesinleşmiş damga vergisi borcu olması sebebiyle sözleşme imzalanmasının hukuka aykırı olduğu iddiasına yönelik değerlendirmede; ihale üzerinde kalan istekliden, ihale tarihi itibarıyla Türkiye’nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu bulunmadığını gösterir belgenin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesinin zorunlu olduğu, uyuşmazlıkta ihale üzerinde bırakılan istekli hakkında 07/07/2020 tarihli ihbar mektubu üzerine TÜBİTAK tarafından inceleme başlatıldığı, yapılan inceleme kapsamında istekli hakkında … Vergi Dairesi Müdürlüğü’nden bilgi ve belge talep edildiği, ilgili Vergi Dairesi’nce söz konusu talebe cevaben yazılan 10/08/2020 tarihli yazıda, geçmiş dönemdeki ihalelerden kaynaklı damga vergisi borçlarının bulunduğu ancak tahsilatının bulunmadığının belirtildiği, bunun üzerine TÜBİTAK tarafından ihale üzerinde bırakılan şirketin ödemesi gereken damga vergisini usulüne uygun ödemediği ve ihale makamına yanıltıcı belgeler sunduğundan bahisle ilgili şirket hakkında … Cumhuriyet Başsavcılığı’na suç duyurusunda bulunulduğu, ihale üzerinde bırakılan … Turizm Taş. Hiz. Ltd. Şti.’nin ihalenin yapıldığı 11/05/2020 tarihi itibarıyla kesinleşmiş vergi borcu bulunmaması gerektiği açık olup, davacı şirketin iddiaları çerçevesinde anılan belgenin gerçeği yansıtıp yansıtmadığının araştırılarak söz konusu tarihten sonra ilgili şirketin ödenmemiş herhangi bir vergi borcu bulunup bulunmadığının tespiti yoluna gidilmesi gerekirken, ilgili şirketin sunduğu belgenin Gelir İdaresi Başkanlığı’nın internet adresi (www.gib.gov.tr) üzerinden sorgulanarak doğrulandığından bahisle eksik incelemeye dayalı olarak davacı şirketin iddiasının yerinde görülmeyerek reddedilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı;
4) a) İhale üzerinde bırakılan şirketin geçici teminat mektubunun standart formda olmadığı, teklif edilen bedelin %3’ünü karşılamadığı ve idari şartnamede belirtilen 11/06/2020 tarihini kapsamadığı, b) İhale üzerinde bırakılan şirketin iş deneyim belgesinin ihalede belirtilen iş tanımına uygun olmadığı ve belge tutarının yeterli olmadığı, c) İhale üzerinde bırakılan şirketin yeterlilik bilgileri tablosunda beyan ettiği ticaret sicil gazetesinde şirket yetkilisi ve ortaklarının T.C. kimlik numaraları ile ortaklık oranlarının yer almadığı iddiaları yönünden yapılan değerlendirmede; ihale sürecindeki hukuka aykırı olduğu iddia edilen işlem ve eylemlerin farkına varıldığı tarihin, ihalenin bütün hüküm ve sonuçlarının yer aldığı kesinleşen ihale kararının ilgililere tebliğ edildiği tarih olarak kabul edilmesi gerektiği, 14/05/2020 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihale üzerinde bırakılan … Turizm Taşımacılık Otomotiv San. ve Tic. A.Ş.’nin teklifinin, … Turizm Taş. Hiz. Ltd. Şti. tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği, bunun üzerine yeniden yapılan değerlendirme sonucunda 09/07/2020 tarihli yeni bir ihale komisyonu kararıyla ihalenin … Turizm Taş. Hiz. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, kesinleşen ihale kararının 10/07/2020 tarihinde EKAP üzerinden isteklilere bildirildiği, dolayısıyla yeni alınan ihale komisyonu kararıyla beraber ilgililerin şikâyet hakkının yeniden doğacağı ve bu tarihten itibaren on günlük süre içerisinde şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, davacı şirket tarafından anılan tarihi izleyen on günlük süre içerisinde (20/07/2020 tarihinde) şikâyet başvurusunda bulunulduğu görüldüğünden, davacı şirketin ilgili iddialarının süre aşımı nedeniyle reddedilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem aykırı bulunarak iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, on günlük süre beklenmeden imzalanan sözleşmenin kanunda belirtilen süreye ve usule uygun olmadığı sonucuna varılmakla birlikte, davacının diğer iddiaları yerinde görülmediğinden söz konusu aykırılığın esasa etkili olmadığı, ihalenin yaklaşık maliyetinin …-TL olarak hesaplandığı, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif fiyatının …-TL, davacı şirketin teklif fiyatının …-TL, iki teklif fiyatı arasındaki tutar farkının ise …-TL olduğu, mevzuat ile İdari Şartname düzenlemelerinden, ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılması gerektiği, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifi belirleme zorunluluğunun ise bulunmadığı ve bu hususun idarelerin takdirinde olduğu, ihale yetkilisinin ihale üzerinde bırakılan isteklinin sözleşme imzalamaması durumunda başvuru sahibinin teklifini uygun görmeme yönündeki iradesini ihale komisyonu kararının onaylandığı aşamada ortaya koymuş olduğu, davacı şirketin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmesi gerektiği ynündeki iddiasının yerinde olmadığı, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından ihale tarihi olan 11/05/2020 itibarıyla kesinleşmiş vergi borcu olmadığına ilişkin idareye sunulan tevsik edici belgelerin mevzuata uygun şekilde düzenlenmiş olduğu, sözleşmeye ilişkin damga vergisinin sözleşme imzalanmadan önce ödendiği, davacının ihale üzerinde bırakılan istekliye ilişkin iddialarına dava dilekçesinde yer vermediği, dava konusu edilmeyen söz konusu iddia yönünden Mahkeme kararının bozulması gerektiği, 14/05/2020 tarihinde alınan ilk komisyon kararı ile geçerli teklif olarak belirlenen isteklinin teklifinin geçerli olmadığı hususuna yönelik şikâyet başvurusunun ilk komisyon kararı sonrasında yapılması gerektiği, ilk komisyon kararının 14/05/2020 tarihinde başvuru sahibine tebliğ edildiği, başvuru sahibi tarafından bu tarihi izleyen on gün içinde idareye herhangi bir şikâyet başvurusunun yapılmadığı, bu sebeple söz konusu iddianın süre yönünden reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, uyuşmazlık konusu ihalede 1. ve 2. teklifler arasındaki farkın %5 seviyesinde olduğu, idarenin ekonomik açıdan en avantajlı 2. teklif sahibi belirlememesinin gerekçesini somut olarak açıklaması gerektiği, ihale üzerinde bırakılan isteklinin bankacılık kanallarını kullanarak yatırmadığı damga vergisi borçlarını yatırmış gibi göstererek idareyle sözleşme imzaladığı, söz konusu şirketin ihale tarihi itibarıyla borcu bulunduğunu gösterir açık deliller olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin 2. iddia yönünden kabulü, diğer iddialar yönünden reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY:
Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumu Bilişim ve Bilgi Güvenliği İleri Teknolojiler Araştırma Merkezi Başkanlığı’nca 11/05/2020 tarihinde açık ihale usulü ile “… Yerleşkesi Personel Taşıma Servis Hizmet Alımı” ihalesi gerçekleştirilmiştir.
İhale, 14/05/2020 tarihli ihale komisyonu kararı ile dava dışı … Turizm Taşımacılık Otomotiv San. ve Tic. A.Ş. üzerinde bırakılmıştır. İhale üzerinde bırakılan şirketin teklifi, dava dışı … Turizm Taş. Hiz. Ltd. Şti. tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine değerlendirme dışı bırakılmıştır. Bunun üzerine yeniden yapılan değerlendirme sonucunda alınan 09/07/2020 tarihli ihale komisyonu kararıyla ihale … Turizm Taş. Hiz. Ltd. Şti. üzerinde bırakılmıştır. Kesinleşen ihale kararı 10/07/2020 tarihinde EKAP üzerinden isteklilere tebliğ edilmiştir. Davacı şirketin 20/07/2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun idare tarafından 22/07/2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine 27/07/2020 tarihinde davalı idareye itirazen şikâyet başvurusu yapılmıştır. Bu başvuru dava konusu Kurul kararı ile reddedilmiştir.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39. maddesinde, “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması hâlinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.”; “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40. maddesinde, “37 ve 38’inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.
…
İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.
İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.
İhale; kararın onaylanması hâlinde geçerli, iptal edilmesi hâlinde ise hükümsüz sayılır.
İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.” kuralına yer verilmiştir.
Anılan Kanun’un “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 44. maddesinde ise, “İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43’üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.
Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir. Ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanabilmesi için, 42’nci maddede belirtilen on günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye 42 nci maddede belirtilen şekilde tebligat yapılır.
Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise, bu teklif sahibinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” kuralı yer almıştır.
Uyuşmazlığa konu ihaleye ait İdari Şartname’nin ”Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibine bildirim” başlıklı 42.1. maddesinde; ”İhale üzerinde bırakılan istekliyle sözleşmenin imzalanmaması durumunda, belirlenmiş ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekliyle sözleşme imzalanabilir.” kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
1. Temyize konu Mahkeme kararının 3. ve 4. iddialar yönünden dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısımları incelendiğinde;
İdare ve vergi mahkemelerinin nihaî kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın bu kısımları usûl ve hukuka uygun olup temyiz dilekçesinde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
2. Temyize konu Mahkeme kararının “idareye şikâyet başvurusunda bulunulmasına rağmen itiraz süreci beklenmeden sözleşme imzalanamayacağı”na ilişkin 1. iddia yönünden dava konusu işlemin iptaline dair kısımı incelendiğinde;
Mahkeme kararının 3. ve 4. iddialar yönünden dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısımları onandığından, 1. iddia yönünden de dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmında hukuka aykırılık görülmemiştir.
3. Mahkeme kararının 2. iddia yönünden davanın reddine ilişkin kısmı incelendiğinde;
Aktarılan kurallar ve ihaleye ilişkin İdari Şartname hükümleri bir bütün olarak değerlendirildiğinde, ihale komisyonu tarafından en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibinin belirlenerek ihale yetkilisinin onayına sunulmasından sonra, ihale yetkilisince gerekli değerlendirme yapılarak, komisyon kararı onaylanarak ihale kesinleştirilebileceği gibi, kamu yararı gözetilerek ihalenin iptaline de karar verilebileceği, ihaleyi iptal etme yetkisi olan ihale komisyonu ve yetkilisinin, en avantajlı ikinci teklif sahibini belirlemeden ihaleyi sonuçlandırma yetkilerinin de olduğu, ayrıca ihale komisyonunun tüm teklifleri reddedilebileceği anlaşılmaktadır. Zira, ihalenin iptaline ve tüm tekliflerin reddine yetkili olan ihale komisyonu ve ihale yetkilisinin, ikinci en avantajlı teklif sahibini belirleyip belirlememe hususunda da takdir yetkisi mevcut olduğu kuşkusuzdur.
Davacı şirketin ihaleye verdiği teklif bedelinin …-TL, ihale üzerinde bırakılan en avantajlı teklif sahibi isteklinin teklif bedelinin …-TL, yaklaşık maliyetin …-TL olduğu, en avantajlı birinci teklif sahibi isteklinin teklif bedeli ile davacı şirketin teklif bedeli arasında …-TL fark bulunduğu, ihale komisyonu kararında, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin belirlenmemesi yönünde takdir yetkisinin kullanıldığı görülmektedir.
Bu durumda, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifi belirleme zorunluluğuna ilişkin ihale mevzuatında emredici bir hüküm bulunmadığı, en avantajlı ikinci teklifin belirlenmesinin idarenin takdirinde olduğu ve idarenin takdir yetkisini kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun kullandığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının, ikinci iddia yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine yönelik kısmında hukuka aykırılık, bu kısmın iptali yolundaki Mahkeme kararında ise hukukî isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kısmen reddine,
2. … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının 1., 3. ve 4. iddialar yönününden dava konusu Kurul kararının iptaline ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının bu kısımları ile davalı idare lehine vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının ONANMASINA,
3. Davalının temyiz isteminin kısmen kabulüne;
4. Temyize konu Mahkeme kararının 2. iddia yönününden dava konusu Kurul kararının iptaline ilişkin kısmının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
5. Bu kısım yönünden DAVANIN REDDİNE,
6. Ayrıntısı aşağıda gösterilen davacı tarafından ilk derece aşamasında yapılan toplam …-TL yargılama giderinin yarısı olan …-TL’nin davacı üzerinde bırakılmasına, kalan …-TL’nin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
7. Davalı idare tarafından temyiz aşamasında yapılan …-TL’nin yarısı olan …’nin davacı üzerinde bırakılmasına, kalan …TL’nin ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
8. Posta giderleri avansından artan tutarın ve istemi hâlinde temyiz aşamasında kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının davalıya iadesine,
9. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
10. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 24/02/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.