Danıştay 13. Daire, Esas No: 2015/3073, Karar No: 2021/776

TEMYİZ EDENLER : 1. (DAVACI) …İnşaat ve Sanayi A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. … Av. …

2. (DAVALI) …Kurumu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : …. İdare Mahkemesi’nin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 6. Bölge Müdürlüğü tarafından 04/03/2010 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen “Amik-Afrin (Reyhanlı Barajı ve Sulaması) Projesi Reyhanlı Barajı” ihalesine yönelik olarak … İnşaat ve Sanayi A.Ş – … İnşaat Taahhüt Ticaret Ltd. Şti. iş ortaklığı tarafından 11/10/2013 tarihinde yapılan itirazen şikayet başvurusunun usul ve şekil yönünden reddine ilişkin 31/10/2013 tarih ve 2013/UY.IV-4108 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …. İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; dava konusu işlemin 1. kısmı bakımından, başvuru dilekçesine fotokopisi eklenen iş ortaklığı beyannamesinde, davacının pilot ortak olduğunun görüldüğü, iş ortaklığı beyannamesinin aslının veya onaylı örneğinin başvuru dilekçesine ekleneceğine ilişkin açık bir kural bulunmaması karşısında, başvurunun esasının incelenmesi gerektiği, mevzuat hükmünde diğer ortağın imza sirkülerinin aranması gerektiği yönünde bir şarta rastlanmadığı, ortak girişim adına pilot ortak tarafından yapılacak başvurularda, ortak girişim beyannamesinin, başvuru dilekçesine eklenmesinin zorunlu olduğu anlaşılmakta ise de bu belgenin aslının eklenmesi gerektiğine dair bir anlam çıkmadığı, davalı idare tarafından esas incelemesine geçilerek ihale işlem dosyasının ihaleyi yapan idareden istenilmesi halinde, anılan belgenin aslının veya onaylı örneğinin ihale işlem dosyasında bulunduğunun açık olduğu, davacı iş ortaklığının başvurusunun esasına geçilmesi gerekirken yapılan başvurunun şekil yönünden reddine ilişkin dava konusu işlemin 1. kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı,
Dava konusu işlemin 2. kısmı bakımından, iş ortaklığının itirazen şikâyet başvurusundaki eksikliğin, itirazen şikâyete yönelik son başvuru tarihi olan 14/10/2013 günü mesai bitimine kadar giderilebilmesi için www.ihale.gov.tr adresinde 11/10/2013 tarihinde ilan edildiği, on günlük itirazen şikâyet süresi geçtikten sonra 21/10/2013 tarihinde Kuruma başvurulduğu hususuna gelindiğinde; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 65. maddesinde, istekliler ve istekli olabileceklere yapılacak her türlü bildirim ve tebligatların ne şekilde yapılacağının belirtildiği, web sayfasında ilan suretiyle tebligat usulü öngörülmediği, dava konusu işleme sebebiyet veren eksikliğin Kanunda öngörülen tebligat usulleri haricinde ilan edilerek yapılmış olması nedeniyle usule uygun bir tebligatın varlığından söz etmeye imkan bulunmadığı, davacıların söz konusu eksiklikten 14/10/2013 tarihinde haberdar oldukları, 15-16-17-18-19-20/10/2013 tarihlerinin resmi tatile ve hafta sonuna denk geldiği, davacılar tarafından söz konusu eksikliğin 21/10/2013 tarihinde giderildiği görüldüğünden eksikliğin süresinde giderilmediği gerekçesinin yerinde olmadığı, itirazen şikâyet başvurusunun usul yönünden reddine ilişkin dava konusu işlemin 2. kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı,
Dava konusu işlemin, iş ortaklığının aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata uygun olduğu iddiasının 18/07/2011 tarih ve 2011/UY.I-2406 sayılı Kurul kararına itiraz niteliğinde olduğundan bahisle reddine ilişkin 3. kısmı irdelendiğinde; ortaklığın aşırı düşük teklif açıklamasının hukuka uygun olduğu iddiası kapsamında ileri sürülen hususların her iki Kurul kararında da aynı olması, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden ilgililerin şikayet başvurusunun reddi üzerine Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunmalarının ve bu kararın da uygun bulunmaması üzerine anılan işlemi dava edebilmelerinin mümkün olduğu, nihai Kurul kararı üzerine, yargı yoluna başvurmadan önce veya yargı kararı üzerine aynı iddialarla itirazen şikayet başvurusunda bulunmaya imkan veren bir yasal düzenlemeye yer verilmediğinden dava konusu Kurul kararının 3. kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; 1. ve 2. kısımlar yönünden dava konusu işlemin iptaline, 3. kısım yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacı …İnşaat ve Sanayi A.Ş. tarafından, dava konusu Kurul kararının aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygunluğunun önceki Kurul kararıyla çözüme kavuşturulduğuna yönelik üçüncü kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı, bu kısım bakımından da dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği; davalı tarafından, dava konusu işlemin ortak girişim beyannamesinin aslı veya onaylı örneğinin sunulmasına yönelik birinci kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı, anılan belgenin fotokopisinin sunulmasının tek başına yeterli olmadığı, konuya ilişkin mevzuat kapsamında iş ortaklığı beyannamesinin aslının veya onaylı örneğinin sunulmasının zorunlu olduğu, dava konusu Kurul kararının eksikliklerin davacılara bildirilmesine yönelik ikinci kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı, davacı iş ortaklığı tarafından yapılan başvurudaki eksikliklerin giderilmesi amacıyla www.ihale.gov.tr adresi üzerinden 11/10/2013 tarihinde ilan yapıldığı, on günlük itirazen şikâyet süresi geçtikten sonra 21/10/2013 tarihinde eksikliğin giderilmesine yönelik dilekçe verildiği, anılan dilekçe ekinde dahi iş ortaklığı beyannamesinin aslı veya onaylı örneğine yer verilmeyerek yeniden fotokopi sunulduğu, dava konusu işlemin birinci ve ikinci kısımlarına yönelik Mahkeme kararında hukuki isabet bulunmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı tarafından, davacının aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olduğuna yönelik iddiasının konuyu çözüme kavuşturan daha önceki Kurul kararına itiraz mahiyetinde olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kısmen kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
…İnşaat ve Sanayi A.Ş – … İnşaat Taahhüt Ticaret Ltd. Şti. iş ortaklığı tarafından, aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata uygun olduğu ve 22/08/2013 tarih ve 2013/MK-293 sayılı Kurul kararının ihale komisyonu tarafından yanlış uygulandığına yönelik iddialarla, başvuru dilekçesine başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler, imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneği veya ortak girişim beyannamesi yahut sözleşmesi eklenmeyip, ortak girişim beyannamesinin fotokopisi eklenerek itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Bahse konu eksikliklerin, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında son başvuru tarihi olan 14/10/2013 günü mesai bitimine kadar giderilmesi için www.ihale.gov.tr adresinde 11/10/2013 tarihinde ilan yapılmış, on günlük itirazen şikâyet süresi geçtikten sonra 21/10/2013 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan eksiklik tamamlama dilekçesine ortak girişim belgesinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneği eklenmeden ortak girişim beyannamesinin fotokopisi eklenmiştir.
Ortak girişime ait aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olduğu ve 22/08/2013 tarih ve 2013/MK-293 sayılı Kurul kararının ihale komisyonu tarafından yanlış uygulandığı iddialarını içeren itirazen şikâyet başvurusu başvurularda uygulanacak şekil ve usul kurallarına aykırı olduğundan bahisle şekil ve usul yönünden reddedilmiştir.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54. maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri; ikinci fıkrasında, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yolları olduğu; dördüncü fıkrasında, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin olarak dilekçelerde yer alması zorunlu olan hususların belirtildiği; dokuzuncu fıkrasında, belirtilen hususlara aykırılık içeren ve henüz başvuru süresi dolmamış olan başvurulardaki eksikliklerin, İdare veya Kurum’un bildirim yapma zorunluluğu bulunmaksızın, başvuru süresinin sonuna kadar başvuru sahibi tarafından giderilebileceği; onuncu fıkrasında, başvuruların ihaleyi yapan İdare veya Kurum dışındaki idarî mercilere ya da yargı mercilerine yapılması ve başvuru dilekçelerinin bu merciler tarafından ilgisine göre İdareye veya Kuruma gönderilmesi hâlinde, dilekçelerin İdare veya Kurum kayıtlarına girdiği tarihin, başvuru tarihi olarak kabul edileceği; 55. maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunda bulunulacağı; dördüncü fıkrasında, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dâhil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kurum’a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği; 56. maddesinin birinci fıkrasında, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği kurala bağlanmıştır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 9. maddesinin beşinci fıkrasında, “Başvuruların ihaleyi yapan İdare veya Kurum dışındaki idarî mercilere ya da yargı mercilerine yapılması ve başvuru dilekçelerinin bu merciler tarafından ilgisine göre ihaleyi yapan idareye veya Kurum’a gönderilmesi hâlinde, bu dilekçelerin ilgisine göre ihaleyi yapan idare veya Kurum kayıtlarına girdiği tarih, başvuru tarihi olarak kabul edilir. Bu başvurularda, başvuru süresinin henüz dolmadığı hâllerde dilekçedeki eksiklikler başvuru süresinin sonuna kadar giderilebilir.”; 16. maddesinin üçüncü fıkrasında, “Birinci fıkrada yer alan bilgi ve belgeleri içermeyen ve henüz başvuru süresi dolmamış olan itirazen şikâyet başvurularında, başvuru süresinin sonuna kadar söz konusu eksiklikler başvuru sahibi tarafından giderilebilir.” hükmüne yer verilmiştir.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 11. maddesinin yedinci fıkrasında “Başvuru dilekçesi ve eklerinde Yönetmeliğin 8. ve 16. maddelerinde sayılan bilgi ve/veya belgelerde eksiklik bulunması ve başvuru süresinin henüz dolmamış olması hâlinde, başvuru sahibi veya vekili/temsilcisi tarafından söz konusu eksikliklerin başvuru süresi içerisinde tamamlanmasını teminen eksik bilgi ve belgeler Kurumun www.ihale.gov.tr adresinde yayımlanır.” kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
1. Temyize konu Mahkeme kararının 3. iddia yönünden davanın reddine ilişkin kısmı incelendiğinde;
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın bu kısmı usûl ve hukuka uygun olup temyiz dilekçelerinde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
2. Mahkeme kararının, 1. iddia yönünden dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmı incelendiğinde;
Aktarılan düzenlemelere göre, itirazen şikâyet başvuru dilekçesine iş ortaklığını tevsik edecek iş ortaklığı beyannamesi veya sözleşmesinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin eklenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden, davacı iş ortaklığı tarafından başvuru dilekçesine başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler, imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneği veya ortak girişim beyannamesi yahut sözleşmesi eklenmeden ve fakat ortak girişim beyannamesinin fotokopisi eklenerek itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, başvurudaki eksikliğin giderilmesi için www.ihale.gov.tr adresinde ilan yapıldığı, 21/10/2013 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan eksiklik tamamlama dilekçesine ortak girişim beyannamesinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneği eklenmeden anılan belgenin fotokopisinin eklendiği, itirazen şikâyet başvurusunun ortak girişim beyannamesinin aslı veya yetkili makam onaylı örneği sunulmadığından bahisle şekil yönünden reddedildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, ortak girişim adına yapılacak itirazen şikâyet başvurularında, ortak girişim beyannamesinin veya sözleşmesinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin sunulması gerektiği, somut olayda ise ortak girişim beyannamesinin aslı veya onaylı örneği yerine fotokopisinin ibrazı suretiyle itirazen şikâyet başvurusu yapıldığı, verilen süre içerisinde de bu eksikliğin giderilmediği anlaşıldığından, dava konusu işlemin 1. iddiaya ilişkin kısmında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin 1. iddia yönünden iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararının bu kısmında hukukî isabet bulunmamaktadır.
3. Mahkeme kararının, 2. iddia yönünden dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmı incelendiğinde;
Aktarılan düzenlemelere göre, başvuru dilekçelerinde yer alması gereken bilgi ve belgelerde eksiklik bulunması ve başvuru süresinin henüz dolmamış olması hâlinde, söz konusu eksiklikler başvuru süresinin sonuna kadar başvuru sahibi tarafından giderilebilir. Söz konusu eksikliklerin başvuru süresi içerisinde tamamlanmasını teminen eksik bilgi ve belgelerin Kurumun “www.ihale.gov.tr” adresinde yayımlanması gerekir.
Dosyanın incelenmesinden, davacı iş ortaklığı tarafından başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler eklenmeden itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, davalı idare tarafından başvurudaki eksikliğin 14/10/2013 günü mesai bitimine kadar giderilmesi için 11/10/2013 tarihinde www.ihale.gov.tr adresinde ilan yapıldığı, eksikliğin giderilmesine yönelik dilekçenin on günlük itirazen şikâyet süresinin geçmesinden sonra 21/10/2013 tarihinde Kuruma sunulduğu anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, davacı iş ortaklığı tarafından yapılan başvurudaki eksikliklerin giderilmesine yönelik olarak Kurumca usulüne uygun ilan yapıldığı ve davacıların söz konusu eksikliği mevzuatta öngörülen süre içerisinde gereği gibi tamamlamadıkları anlaşıldığından, dava konusu işlemin 2. iddia yönünden iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararının bu kısmında da hukukî isabet bulunmamaktadır.