Danıştay 12. Daire, Esas No: 2020/1233, Karar No: 2021/6

TEMYİZ EDEN (DAVALILAR) : 1- … Bakanlığı / …
2- … Komutanlığı / …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … Jandarma Lojistik Komutanlığında uzman avuş olarak görev yapan davacının güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle bahisle sözleşmesinin feshedilerek, ilişiğinin kesilmesine ilişkin 20/1/2017 tarihli işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince verilen tarih ve E:…, K:… sayılı kararla; davacı hakkında yapılan güvenlik soruşturması neticesinde; Bank Asya’da hesap açanlar arasında bulunduğu ve “hesap açma tarihi; 29/04/2014, müşteri durumu:aktif” şeklinde ibarenin yer alması üzerine “MİT olumsuz” ve “Kurul Kararı olumsuz” olarak değerlendirildiğinin görüldüğü, esasen davacı hakkında tesis edilen işlemin, milli güvenliğin sağlanması görevini yerine getirmeyi amaçlayan Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev alacak personelde bir takım özel koşulların aranmasının gerekmesiyle ortaya çıktığı, bu kapsamda, davacının kendisi ve aile bireylerinin eylemlerinin davacının kamu hizmetlerine girme hakkını etkileyecek biçimde değerlendirmeye alınmasının ilgili kamu hizmetinin önemi ve niteliği gereği olduğu dikkate alındığında, davacı hakkında olumsuz kanaate ulaşılarak 20/01/2017 tarihli sözleşmenin feshedilmesi ile kursiyer eğitiminin sonlandırılarak ilişiğinin kesilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; davacı hakkında ayrıntılı olarak yapılan ara kararlarına tüm kurumlarca verilen cevaplarda, FETÖ/PYD terör örgütüyle ilgili bağı olduğuna dair bir kaydın bulunmadığının belirtildiği, Müflis Asya Katılım Bankası A.Ş. İflas İdaresi yazısı eki bilgi ve belgelerden, davacının Bank Asya’da 29.04.2014 tarihinde hesap açılış bilgisinin bulunduğu, maaş ödemelerine ilişkin bilgilerin bulunmadığının anlaşıldığı, dolayısıyla hakkında FETÖ/PYD terör örgütüne üyelik, mensubiyet, irtibat ya da iltisakı olduğunu değerlendirmeye elverişli bilgi ve belge bulunmayan davacının, Bank Asya’daki 29.04.2014 tarihli aktif banka hesabı olduğu bilgisinin dikkate alınarak, güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandırılması suretiyle sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin işlemde ve bu işleme karşı açılan davayı reddeden İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun kabulüne, istinaf başvurusuna konu Mahkeme kararının kaldırılmasına, dava konusu işlemin iptaline karar karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idareler tarafından, davacının güvenlik soruşturmasının ilgili mevzuat hükümlerine uygun olarak yapıldığı, yürütülecek görevin önemi ve niteliğinin, davacı hakkında yaptırılan güvenlik soruşturması sonucunda tespit edilen husus ile birlikte göz önünde bulundurulması doğrultusunda , idarenin takdir hakkını ülkenin bölünmez bütünlüğü ile milletin huzur ve refahının riske edilemeyeceğinden bahisle menfi olarak kullanması sonucu tesis edilen işlemde hukuk aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
… Jandarma Lojistik Komutanlığında uzman çavuş olarak görev yapan davacının, hakkında yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması kapsamında, “Bank Asya’da hesap açanlar arasında hesap açma tarihi:29/04/2014, müşteri durumu:aktif ibaresi ile yer aldığı” şeklindeki olumsuz not nedeniyle, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz olduğu kabul edilerek sözleşmesinin feshedildiği, söz konusu fesih işleminin iptali istemiyle temyizen incelenmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 20. maddesinin üçüncü fıkrasında; herkesin, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahip olduğu, bu hakkın, kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsadığı, kişisel verilerin, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebileceği, kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usullerin kanunla düzenleneceği hükmüne yer verilmiştir.
4045 sayılı Güvenlik Soruşturması, Bazı Nedenlerle Görevlerine Son Verilen Kamu Personeli ile Kamu Görevine Alınmayanların Haklarının Geri Verilmesine ve 1402 Numaralı Sıkıyönetim Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun’un 1. maddesinin ikinci fıkrasında; “…(Ek:18/10/2018-7148/29 md.) Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli birimler, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması kapsamında bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşları arşivlerinden ve elektronik bilgi işlem merkezlerinden bilgi ve belge almaya, 04/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesinin beşinci ve 231 inci maddesinin onüçüncü fıkraları kapsamında tutulan kayıtlara ulaşmaya, Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından yürütülen soruşturma sonuçlarını, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlar ile kesinleşmiş mahkeme kararlarını almaya yetkilidir.
Devletin güvenliğini, ulusun varlığını ve bütünlüğünü iç ve dış menfaatlerinin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgeler ile gizlilik dereceli kamu personeli ile meslek gruplarının tespiti, birim ve kısımların tanımlarının yapılması, güvenlik soruşturmasının ve arşiv araştırmasının usul ve esasları ile bunu yapacak merciler ve üst kademe yöneticilerinin kimler olduğu Cumhurbaşkanınca yürürlüğe konulacak yönetmelik ile düzenlenir.” kuralına yer verilmiştir.
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 19. maddesine dayanılarak hazırlanan ve 20/09/2005 tarihli ve 25942 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe konulan Uzman Erbaş Yönetmeliği’nin 6. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde, “İcra edilen temel askerlik eğitimini başarıyla tamamlayanlardan güvenlik soruşturması uygun olmak veya ilk atamaları doğrudan doğruya kıt’a veya birliklere yapılan uzman erbaşlar için güvenlik soruşturması uygun olmak” şartı aranmaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
4045 sayılı Güvenlik Soruşturması, Bazı Nedenlerle Görevlerine Son Verilen Kamu Personeli ile Kamu Görevine Alınmayanların Haklarının Geri Verilmesine ve 1402 Numaralı Sıkıyönetim Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun’un 1. maddesinin ikinci fıkrasının iptali istemiyle açılan davada, Anayasa Mahkemesi’nin 28/04/2020 tarihli ve 31112 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 19/02/2020 tarihli ve E:2018/163, K:2020/13 sayılı kararı ile; Anayasa’nın 13. maddesinde, “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” hükmüne yer verilerek temel hak ve özgürlüklerin ancak kanunla sınırlanabileceğinin ifade edildiği; 20. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu, özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamayacağının belirtildiği ve son fıkrasında da herkesin, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahip olduğu kuralının yer aldığı; 129. maddesinin birinci fıkrasında, memurlar ve kamu görevlilerinin Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunma yükümlülüklerinin düzenlendiği; Anayasa Mahkemesinin yerleşik kararlarında belirtildiği üzere “…adı, soyadı, doğum tarihi ve doğum yeri gibi bireyin sadece kimliğini ortaya koyan bilgiler değil; telefon numarası, motorlu taşıt plakası, sosyal güvenlik numarası, pasaport numarası, özgeçmiş, resim, görüntü ve ses kayıtları, parmak izleri, IP adresi, e-posta adresi, hobiler, tercihler, etkileşimde bulunulan kişiler, grup üyelikleri, aile bilgileri, sağlık bilgileri gibi kişiyi doğrudan veya dolaylı olarak belirlenebilir kılan tüm verilerin…” kişisel veri olarak kabul edildiği; kamu görevinde çalıştırılacak kişiler bakımından güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması yönünde düzenlemeler getirilmesinin kanun koyucunun takdir yetkisinde olduğu, ancak bu alanda düzenleme öngören kuralların kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde tedbirler uygulama ve özel hayata saygı gösterilmesini isteme hakkına yönelik müdahalelerde bulunma yetkisi verildiğini yeterince açık olarak göstermesi ve muhtemel kötüye kullanmalara karşı yeterli güvenceleri sağlaması gerektiği, kuralda güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli olanların bu kapsamda kişisel veri niteliğindeki bilgilere ulaşması öngörülmüşken, Kanun’da bu bilgilerin ne şekilde kullanılacağına, hangi mercilerin soruşturma ve araştırmayı yapacağına, bu bilgilerin ne suretle ve ne kadar süre ile saklanacağına, ilgililerin söz konusu bilgilere itiraz etme imkânının olup olmadığına, bilgilerin bir müddet sonra silinip silinmeyeceğine, silinecekse bu sırada izlenecek usulün ne olduğuna, yetkinin kötüye kullanımını önlemeye yönelik nasıl bir denetim yapılacağına ilişkin herhangi bir düzenlemenin yapılmadığı, bir başka ifadeyle güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasına ve elde edilecek verilerin kullanılmasına ilişkin keyfiliğe izin vermeyecek şekilde belirli ve öngörülebilir kanuni güvenceler belirlenmeksizin, kuralla güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli olanların bu soruşturma ve araştırma kapsamında kişisel veri niteliğindeki bilgileri almakla yetkili olduklarının belirtildiği, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda kişisel veri niteliğindeki bilgilerin alınmasına, kullanılmasına, işlenmesine yönelik güvenceler ve temel ilkeler kanunla belirlenmeksizin bunların alınmasına ve kullanılmasına izin verilmesi Anayasa’nın 13. ve 20. maddeleriyle bağdaşmadığından, kuralın Anayasa’nın 13. ve 20. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir.
Dava konusu işlemin dayanağını oluşturan yasa kuralı Anayasa Mahkemesince iptal edildiğinden, Anayasa Mahkemesi kararının geriye yürümesi ve söz konusu karardan önce yürürlükte olan Anayasaya aykırı kurala göre tesis edilen işlemlere karşı açılan ve halen görülmekte olan davaların Anayasa Mahkemesi kararından ne şekilde etkileneceği hususunun öncelikle açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında, “Kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazete’de yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, Resmi Gazete’de yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez”; beşinci fıkrasında, “İptal kararları geriye yürümez”; altıncı fıkrasında ise, “Anayasa Mahkemesi Kararları Resmi Gazete’de hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar.” kuralları yer almaktadır.
Anayasa Mahkemesi’nce bir kanunun veya kanun hükmünde kararnamenin tümünün ya da belirli hükümlerinin Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde eldeki davaların Anayasa’ya aykırılığı saptanmış olan kurallara göre görüşülüp çözümlenmesi, Anayasa’nın üstünlüğü prensibine ve hukuk devleti ilkesine aykırı düşeceği için uygun görülemez. Aksine durum ise, Anayasa’nın 153. maddesinde yer alan Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olduğu yönündeki hükme aykırılık oluşturur.
Nitekim, Anayasa Mahkemesinin 12/12/1989 tarih ve E:1989/11, K:1989/48 sayılı kararında, “Türk Anayasal sisteminde, “Devlete güven” ilkesini sarsmamak ve ayrıca Devlet yaşamında bir karmaşaya neden olmamak için iptal kararlarının geriye yürümezliği kuralı kabul edilmiştir. Böylece, hukuksal ve nesnel alanda etkilerini göstermiş, sonuçlarını doğurmuş bulunan durumların iptal kararlarının yürürlüğe gireceği güne kadarki dönem için geçerli sayılması sağlanmıştır.” gerekçesine yer verilmiş; 19/12/1989 tarih ve E:1989/14, K:1989/49 sayılı kararında ise; bir hukuk kuralının yürürlüğü sırasında, bu kurala uygun bir biçimde tüm sonuçlarıyla kesin olarak edinilmiş hakların korunmasının Hukuk Devleti’nin gereği olduğu vurgulanmıştır..
Yukarıda açık metinlerine yer verilen ve Anayasada düzenlenmiş olan yasa kuralları ile Anayasa Mahkemesi kararlarında belirtilen hukuksal durumun doğal sonucu olarak, bir kanun ya da kanun hükmünde kararnamenin uygulanması nedeniyle dava açmak durumunda kalan ve Anayasa’nın 153. maddesi uyarınca itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurma hakkına sahip olan kişilerin de, kendi hak ve menfaatlerini ihlal eden kuralın iptal davası veya itiraz yoluyla daha önce yapılan başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş hükmünün hukuki sonuçlarından yararlanmaları gerektiği açıktır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de, devletlerin milli güvenliğin korunması amacını gerçekleştirmede sahip oldukları takdir yetkisinin geniş olduğunu kabul etmektedir. AİHM, Sözleşme’ye taraf devletin milli güvenliği korumak için yetkili ulusal makamlarına ilk olarak kişiler hakkında bilgi toplama ve halka açık olmayan siciller tutma, ikinci olarak milli güvenlik bakımından önemli kadrolarda çalışmak isteyen adayların bu işe uygunluğunu takdir ederken bu bilgiyi kullanma yetkisi veren kurallara sahip olmaları gerektiğinde kuşku bulunmadığını belirtmektedir. (Leander/İsveç, SB.No: 9248/81, 26/3/1987)
Anayasa Mahkemesinin kararına ve AİHM içtihatlarına göre; kamu görevine atanmadan önce kişilerin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasını öngören kural getirilmesi kanun koyucunun takdir yetkisindedir. Ancak, bu alanda düzenleme getiren kurallarda kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde tedbir uygulama ve özel hayatın gizliliğine yönelik müdahalelerde bulunma yetkisi verildiğinin açıkça gösterilmesi ve olası kötüye kullanmalara (keyfiliğe) izin verilmeyecek şekilde yeterli güvencelerin sağlanması gerekmektedir.
Bu duruma göre, Anayasa Mahkemesi’nin yukarıda sözü edilen iptal kararı; gerekçesi dikkate alındığında, kamu kurum ve kuruluşlarında istihdam edilecek personel hakkında güvenlik soruşturmasının hiç bir şekilde yapılmayacağını değil; aksine, güvenlik soruşturması veya arşiv araştırmasına dair detayların kanunda gösterilmesi, kişisel verilerin güvenliğine ve özel hayatın gizliliğine ilişkin güvenceleri sağlayan kuralların kanunda yer alması koşuluyla güvenlik soruşturmasının veya arşiv araştırmasının yapılabileceğini ortaya koymuştur.
Bakılan uyuşmazlıkta, dava konusu işlemin dayanağını oluşturan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda elde edilen ve davalı idarece kullanılan davacıya ait kişisel veri niteliğindeki bilgilere, güvenlik soruşturması yapmakla görevli birimler tarafından ulaşılabileceğine ve bu kapsamdaki bilgileri alabileceğine dair yapılan kanuni düzenlemenin (4045 sayılı Kanunun 1 inci maddesine eklenen ikinci fıkrası) Anayasa Mahkemesinin yukarıda anılan kararıyla iptal edildiği ve bu kararın da Resmi Gazete’de yayımlandığı 28/04/2020 tarihinde yürürlüğe girdiği, kanun koyucu tarafından bu konuda henüz bir düzenlemenin de yapılmamış olduğu anlaşıldığından; Anayasa’nın 153. maddesinde yer alan, Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olduğuna dair hüküm ile Danıştay’ın yerleşmiş içtihatlarıyla istikrarlı bir şekilde belirtildiği üzere, Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde görülmekte olan davaların Anayasa’ya aykırılığı saptanmış hükümler dikkate alınarak çözümlenmesinin, Anayasa’nın üstünlüğü ve hukuk devleti ilkesine aykırı olacağı hususu göz önünde bulundurulduğunda, Anayasaya aykırılığı nedeniyle iptal edilmiş olan Kanun hükmüne göre elde edilen kişisel verilere dayanılarak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması olumsuz sonuçlandığından bahisle davacı hakkında tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararı, ilgililer hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılamayacağı yönünde olmayıp, aksine, kararda; kamu görevinde çalıştırılacak kişiler hakkında, Anayasanın 129. maddesi uyarınca kamu hizmetinin etkin ve verimli bir şekilde yürütülmesini teminen güvenlik soruşturması yapılması yönünde düzenlemeler getirilmesinin kanun koyucunun takdir yetkisinde olduğu hususu açıkça belirtilmiştir.
Ancak, Anayasanın 138. maddesinin son fıkrası ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28. maddesinin birinci fıkrası uyarınca; davacı hakkında verilen, maddi ve hukuki koşullara göre uygulanabilir nitelikte olan iptal kararının “aynen” ve “gecikmeksizin” uygulanması amacıyla davalı idarece işlem tesis edileceği de açıktır. Anayasa Mahkemesinin yukarıda anılan kararı ve gerekçesi dikkate alınarak güvenlik soruşturması hususunda yeni yasal bir düzenleme yapılması halinde, davacı hakkında verilen iptal kararının uygulanması aşamasında ya da göreve başlatıldıktan sonra, davalı idarece davacının durumunun yeniden değerlendirileceğinde kuşkuya yer bulunmamaktadır.