Danıştay 13. Daire, Esas No: 2022/705, Karar No: 2022/1263

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … İnşaat Taahhüt Proje Nakliye Akaryakıt Madencilik
Turizm İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Karayollar Genel Müdürlüğü 3. Bölge Müdürlüğü tarafından 09/08/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Karayolları 3. (Konya) Bölge Müdürlüğü 33. (Karaman) ve 37. (Ermenek) Şube Şeflikleri Yollarında Rutin Yol Bakım, Yapım ve Onarımı ile Kar ve Buzla Mücadele İşlerinin Yapılması” ihalesine ilişkin olarak davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 08/12/2021 tarih ve 2021/UY.I-2250 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; dava konusu ihalede 08/09/2021 tarihli ihale komisyonu kararı ile davacının ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, bu karara karşı … Petrol Maden Taahhüt İnşaat Ticaret Ltd. Şti.’nin (…) ve davacının itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, anılan başvurular üzerine 27/10/2021 tarihinde 2021/UY.I-1960 ve 2021/UY.I-1961 sayılı Kurul kararlarının alındığı, 2021/UY.I-1960 sayılı Kurul kararı doğrultusunda alınan 05/11/2021 tarihli ihale komisyonu kararıyla ihalenin Kumsal firmasının üzerinde bırakıldığı, davacı tarafından bu defa ihale uhdesinde bırakılan Kumsal firmasınca sunulan belgeler ile aşırı düşük teklif açıklamasına yönelik itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, Kumsal şirketinin sunduğu belgeler ve aşırı düşük teklif açıklamalarının 27/10/2021 tarih ve 2021/UY.I-1960 sayılı Kurul kararı ile değerlendirildiği, 27/10/2021 tarihinde alınan 2021/UY.I-1960 ve 2021/UY.I-1961 sayılı Kurul kararlarının iptali istemiyle … İdare Mahkemesi’nin … ve … sayılı esaslarına kayden açılan davaların karara bağlandığının anlaşıldığı, diğer taraftan 08/09/2021 tarihli ilk ihale komisyonu kararı ile Kumsal şirketinin sunmuş olduğu belgeler ve aşırı düşük teklif açıklamasına ilişkin durumun belirlendiği, dolayısıyla anılan istekli tarafından teklif dosyasında sunulan belgelerin gerekli kriterleri karşıladığının, anılan istekli tarafından idarece yapılan aşırı düşük teklif sorgulaması ve eki belgelere göre sunulan aşırı düşük teklif açıklamasının ise hangi gerekçelerle yetersiz bulunduğunun 08/09/2021 tarihli komisyon kararı ile tespit edilerek aynı tarihte tüm isteklilere tebliğ edildiği hâlde tebliğ tarihini izleyen 10 gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı, bu süre geçtikten sonra 15/11/2021 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğunun görüldüğü, bu durumda, ihale uhdesinde kalan isteklinin sunduğu belgelere ve aşırı düşük teklif açıklamasına ilişkin iddiaların 27/10/2021 tarih ve 2021/UY.I-1960 sayılı, 2021/UY.I-1961 sayılı Kurul kararları ile incelenerek karara bağlandığı ve davacının itirazen şikayet başvurusuna konu iddialarına ilişkin 08/09/2021 tarihli komisyon kararının tebliğinden itibaren süresi içinde şikâyet yoluna başvurulmadığı nazara alındığında, itirazen şikâyet başvurusunun görev ve süre yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, … tarihli ve … nolu ihale komisyonu kararı ile sıralamanın değiştiği ve yeni bir hukuki durumun ortaya çıktığı, bu kararın tebliğinden itibaren süresinde başvuruda bulunulduğu, dava konusu Kurul kararındaki karşı oy değerlendirmesinin bu yönde olduğu, görev yönünden başvurunun reddine ilişkin değerlendirmenin yerinde olmadığı, yeni komisyon kararı ile ilk kez en avantajlı teklif olarak belirlenen şirketin daha önceki şikâyet başvurusuna konu edilmediği, hak arama hürriyetinin kısıtlandığı, anılan istekli açısından eşit muamele yönünden esaslı bir inceleme yapılmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, kararın usul ve yasaya uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kısmen kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY:
Karayolları Genel Müdürlüğü 3. Bölge Müdürlüğü tarafından 09/08/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Karayolları 3. (Konya) Bölge Müdürlüğü 33. (Karaman) ve 37. (Ermenek) Şube Şeflikleri Yollarında Rutin Yol Bakım, Yapım ve Onarımı ile Kar ve Buzla Mücadele İşlerinin Yapılması” ihalesinde 08/09/2021 tarihli ilk ihale komisyonu kararı ile … İnşaat Elektrik Yol Yapım ve Bakım Hizmetleri Sanayi Ticaret Ltd. Şti. – … Yol İnşaat ve Ticaret A.Ş. iş ortaklığı (… – … Yol iş ortaklığı) ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi, davacı ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmiş, aşırı düşük teklif sınırı altında teklif veren Kumsal şirketinin aşırı düşük teklif açıklaması uygun bulunmayarak teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmiştir.
Söz konusu komisyon kararı üzerine davacı şirket tarafından en avantajlı teklif sahibine yönelik olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusu neticesinde alınan 27/10/2021 tarih ve 2021/UY.I-1961 sayılı Kurul kararında ileri sürülen iddialar incelenerek yerinde görülmemiş, ayrıca “B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesinin ikinci fıkrası yönünden yapılan inceleme sonucunda Kumsal ve diğer istekliler yönünden herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.” değerlendirmesi yapılarak itirazen şikâyet başvurusunda yer alan iddialar çerçevesinde diğer isteklilerin de tekliflerinin incelendiği belirtilmiştir.
Öte yandan, Kumsal şirketinin aşırı düşük açıklamasının uygun bulunmamasına karşı yaptığı itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan 27/10/2021 tarih ve 2021/UY.I-1960 sayılı Kurul kararında Kumsal firmasının açıklamasının uygun olduğu belirtilerek iddiası yerinde görülmüş ve teklifinin değerlendirmeye alınması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir. Anılan Kurul kararı doğrultusunda idarece … tarihinde tesis edilen … numaralı ihale komisyonu kararıyla Kumsal şirketi en avantajlı teklif sahibi belirlenerek ihale üzerinde bırakılmış, … – … Yol iş ortaklığı ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli olarak belirlenmiştir.
İkinci ihale komisyonu kararının 05/11/2021 tarihinde tebliği üzerine davacı tarafından 15/11/2021 tarihinde yapılan şikâyet başvurusunun idarece 16/11/2021 tarihinde reddedilmesi sonrasında 26/11/2021 tarihinde davalı idareye itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Dava konusu Kurul kararı ile davacının başvurusundaki 1, 2 ve 5 numaralı iddiaların 27/10/2021 tarih ve 2021/UY.I-1961 sayılı Kurul kararına itiraz niteliğinde olduğundan görev yönünden, geri kalan diğer iddialar yönünden ise 08/09/2021 tarihli ilk ihale komisyonu kararı üzerine 10 günlük başvuru süresi içerisinde şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken bu süre geçtikten sonra 15/11/2021 tarihinde şikâyet ve bunun reddi üzerine 26/11/2021 tarihinde yapılan itirazen şikâyet başvurusunun süresinde olmadığından süre yönünden reddine karar verilmesi üzerine bakılan davanın açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54. maddesinin 1. fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri; 55. maddesinin 1. fıkrasında, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunda bulunulacağı kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
1. Temyize konu Mahkeme kararının, davacı şirketin 1., 2. ve 5. iddiaları bakımından itirazen şikâyet başvurusunun görev yönünden reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine ilişkin kısmı incelendiğinde;
İdare ve vergi mahkemelerinin nihaî kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın bu kısımları usul ve hukuka uygun olup temyiz dilekçesinde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
2. Temyize konu Mahkeme kararının, davacı şirketin 3.,4.,6.,7.,8. ve 9. iddiaları yönünden itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine ilişkin kısmı incelendiğinde:
Uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için 27/10/2021 tarih ve 2021/UY.I-1960 sayılı Kurul kararının yerine getirilmesine yönelik olarak alınan … tarihli ve … numaralı ihale komisyonu kararının, davacının hukukî durumunda herhangi bir değişiklik meydana getirip getirmediğinin ortaya konulması gerekmektedir.
Dosya incelendiğinde, ikinci ihale komisyonu kararı ile en avantajlı teklif sahibinin ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin değiştiği, davacının teklifinin en avantajlı teklif iken 3. sıraya gerilediği, dolayısıyla anılan ihale komisyonu kararının ihalenin davacının uhdesinde kalma ihtimalini azaltıcı bir etki doğuran yeni bir hukukî durum meydana getirdiğinin, böylelikle hak kaybına veya zarara uğraması ya da zarara uğraması ihtimalinin bulunması sonucunu doğuran bir etkide bulunduğunun kabulü gerekmektedir.
İhale sürecinde yeni bir hukukî durum meydana getiren, ihale sürecine etkili bir kararın alınması üzerine başvuruya konu edilebilecek işlemi ve hukuka aykırılık nedenini öğrenen ilgililerin bu tarihten itibaren 4734 sayılı Kanun’da öngörülen sürede idareye başvurmalarında hukukî bir engel bulunmadığından, 05/11/2021 tarihli ikinci ihale komisyonu kararına karşı, tebliğ tarihinden itibaren Kanun’un 55. maddesi uyarınca süresi içinde şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilecektir.
Bu itibarla, dava konusu ihaleye ilişkin 2. ihale komisyonu kararının 05/11/2021 tarihinde tebliğ edilmesi üzerine davacı tarafından Kanun’da belirtilen 10 günlük sürede 15/11/2021 tarihinde ihaleyi gerçekleştiren idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının şikâyet başvurusunun süresinde yapılmadığından bahisle itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin kısmında hukuka uygunluk, davanın bu kısmının reddi yönündeki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.