Danıştay 13. Daire, Esas No: 2022/42, Karar No: 2022/647

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Petrol-Karo ve İnşaat Malzemeleri Sanayi ve
Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : … Yol İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SRECİ :
Dava konusu istem: Ereğli Belediye Başkanlığı’nca 06/05/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Ereğli Belediyesi Sınırları Dahilinde Muhtelif Yerlerde Yol Altyapısı, BSK Asfalt Kaplama, Sathi Kaplama ve Çeşitli İşler” ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından ihale dokümanına yönelik olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 16/06/2021 tarih ve 2021/UY.II-1181 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; davacının itirazen şikâyet başvurusunda yer alan birinci iddiası yönünden; ihaleyi gerçekleştiren idarece yapılan düzenleme incelendiğinde, ihale dokümanında belirtilen 12 adet iş kalemi için “istekli tarafından teklif edilen o iş kalemi tutarının, isteklinin toplam teklif bedeline oranının; aynı iş kalemlerinin yaklaşık maliyetteki bedellerinin toplam yaklaşık maliyete oranının %80-%120 aralığında (%80 ve %120 dahil) kalması” durumunda isteklilere puan verileceğinin öngörüldüğü, bu puanlama kriteri ile ilgili iş kalemleri için teklif edilecek tutarın, isteklinin toplam teklifi içerisindeki ağırlık oranının idarece hazırlanan yaklaşık maliyette aynı iş kaleminin toplam yaklaşık maliyetteki ağırlık oranı arasında uyumluluk arandığı, mevzuata göre fiyat dışı unsurların yalnızca belli istekliler arasında ihalelerde uygulanabilecek bir müessese olmadığı, açık ihale ile ihale edilen işlerde de en avantajlı teklifin tespitinde kullanılabileceği, dolayısıyla iddia konusu doküman düzenlemesinin mevcut hâliyle mevzuata aykırı olarak değerlendirilemeyeceği anlaşıldığından davacının iddiasına itibar edilmediği,

Davacının ikinci iddiası yönünden; 4734 sayılı Kanun’un 27. maddesinin (e) bendinde, isteklilerde aranılacak şartlar, belgeler ve yeterlik kriterlerinin İdari Şartname’de yer almasının zorunlu tutulduğu, Teknik Şartname’de yer verilen belgelerin İdari Şartname’de yeterlik kriteri olarak düzenlenmemesi nedeniyle bu belgeler üzerinden yeterlik değerlendirmesi yapılmasının mümkün olmadığı, plente ilişkin kapasitenin idarenin ihtiyaçları doğrultusunda belirlendiği ve anılandan başka yeterlik kriteri veya fiyat dışı unsur olarak düzenlenmediği, yüklenici tarafından işe başlama tarihinden itibaren iş programına uygun olarak iş yerinde bulundurma yükümlülüğüne sözleşme tasarısında yer verildiği, bu bağlamda düzenlemenin mevzuata uygun olduğu ve kapasiteye ilişkin düzenlemenin idarenin ihtiyaçları doğrultusunda belirlendiği anlaşıldığından davacının iddiasına itibar edilmediği,
Davacının üçüncü iddiası yönünden; dava konusu ihalenin yaklaşık maliyetinin, eşik değerin yarısının üzerinde olduğu, Yönetmelik hükmüne paralel olarak İdari Şartname’nin 7.5.3. maddesinde, Kalite Yönetim Sistemi ve Çevre Yönetim Sistemi belgelerinin ihaleye katılmak için gereken belgeler arasında sayıldığı, yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısının üzerinde olan ihalelerde anılan belgelerin istenilmesinin idarenin takdir yetkisi dahilinde olduğu anlaşıldığından davacının iddiasına itibar edilmemiştir.
Davacının dördüncü iddiası yönünden; ihale konusu işe ait İdari ve Teknik Şartname düzenlemelerinden, ihale konusu işin Ereğli Belediyesi sınırları içinde muhtelif cadde ve sokaklara sıcak asfalt ve beton ile kaplama ve yama yapılması işi olduğu, ihale konusu iş kapsamında yer alan yapım işlerine ve malzeme teminine ait iş kalemi arasında doğal bir bağlantı olduğu ve yapım işine ait iş kalemlerinin hem sayısal hem de parasal tutar olarak ağırlıkta olduğu anlaşıldığından, mal alımına ait iş kaleminin ana işin bünyesine dahil edilerek ihaleye yapım işleri ihalelerinde uygulanacak esas ve usullere göre çıkılmasının 4734 sayılı Kanun’un “Temel İlkeler” başlıklı 5. maddesine aykırılık teşkil etmediği anlaşıldığından davacının iddiasına itibar edilmediği,
Davacının beşinci iddiası yönünden; şikâyete konu araçların yapı denetim hizmetlerinde kullanılmak amacıyla idareye tahsis edileceği, ihale konusu alanda faaliyet gösteren basiretli tacir sıfatıyla istekli olabileceklerin araçların kullanım amaçlarını da göz önünde bulundurarak araçların kat edeceği mesafeyi öngörmesinin mümkün olduğu, buradan hareketle ihale konusu işte kullanılacak araçların yakıt ve personel giderlerinin belirlenebileceği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı;
Davacının altıncı iddiası yönünden; ihaleyi gerçekleştiren idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların; şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar hariç, itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği, aday/istekli olabilecek/istekliler tarafından iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar bu iddiaları incelemek ve sonuçlandırmakla yetkili makamlar nezdinde ileri sürülmesi gerektiği, idareye şikâyet başvurusunda yer verilmeyen ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda yer alan hususlara ilişkin olmayan bu iddiaların itirazen şikâyet kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı anlaşıldığından davacının iddiasına itibar edilmediği,
Davacının ilk kez dava dilekçesinde ileri sürdüğü yedinci iddia yönünden; dava dilekçesinde dava konusu ihalenin e-ihale yöntemi ile yapılması gerektiği ileri sürülmüş ise de, bu iddianın şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında belirtilmediği anlaşıldığından bu iddia yönünden dava konusu işlemin hukuka uygunluk denetiminin yapılmasına imkân bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, birinci iddia yönünden; uyuşmazlık konusu ihalede teknolojik ürün olmadığı, standart yol yapım işi olduğu, açık ihalede ön yeterlilik belirlenmediğine göre puanlama sisteminin kaldırılması gerektiği, puanlama sistemi sebebi ile düşük teklif sunulsa bile puanlamadan düşük not alındığı için ihalenin kazanılamadığı, belirlenen yaklaşık maliyete göre yüksek teklif sunan isteklilere ihalenin verildiği, bu konuda aynı belediye hakkında davalının emsal kararı bulunduğu, sistemin rekabet ve kaynakların verimli kullanılması ilkesine aykırı olduğu, bir önceki iptal edilen ihalede iptal sebebi olan bir hususa aynı şekilde dava konusu ihalede yer verilmesinin suç teşkil ettiği, ikinci iddia yönünden; 8 saat çalışma prensibi üzerinden hareket edilirse saatte 160 ton kapasiteli asfalt plentinin ihale süresince 1.152.000 ton asfalt üretebildiği, bu işlerde genelde 12 saat çalışıldığından istenen plentin 1.728.000 ton asfalt üretebileceği, ihalede imalat konusu asfaltın 15 katını üretebilecek makine talep edilerek kaynakların verimliliği ilkesinin ihlâl edildiği, yapım işi olan ihalede asfalta ilişkin kalemler bittikten sonra asfalt plentine ihtiyaç olmadığı, buna rağmen asfalt plentinin işin başından sonuna kadar bulundurulmasının şart koşulduğu, üçüncü iddia yönünden; Kalite ve Çevre Yönetim Sistem Belgeleri: ISO 9001:2008 Kalite Yönetim Sistemi ve ISO 14001:2004 Çevre Yönetim Sistemi Belgelerinin sunulmasının şart koşulmasının ihaleye sadece tesisi olan firmaların katılımını sağlamaya yönelik olduğu, işin yapımı için istenilen belgenin şart olmadığı, bunun kaynakların verimli kullanılması ilkesine aykırı olduğu, asfalt yapım işlerinde asıl istenmesi gereken Belgenin ürünün temin edildiği zaman TS EN 13108-1 uygunluk belgesi olduğu, dördüncü iddia yönünden; ihale yapım işi ihalesi olmasına rağmen mal alım işi ile beraber ihale edildiği, mevzuatta açıkça mal alım ile yapım işinin bir arada ihale edilemeyeceğinin yazdığı, Danıştay kararlarının da bu yönde olduğu, plent altı malzeme alımının ve bitüm temininin ayrıca ihale edilmesi veya kısmi teklifle mal alımının ihaleden ayrılarak rekabetin ve kaynakların verimli kullanmasının sağlanması gerektiği, ihaleye plent altı asfalt alımı işi de eklenerek asfalt plentine ilişkin şartların istenmesinin sağlandığı, aralarında doğal bağlantı bulunmasının yanında söz konusu işlerin bir arada ihale edilmesinde 4734 sayılı Kanun’un diğer ilkelerinin dikkate alınması gerektiği, idarenin kendine ait asfalt plenti olmadığından alınacak bitüm malzemesinin belediyenin ne işine yarayacağının merak konusu olduğu, bitümün hangi rafineriden temin edileceği belirtilmediğinden nakliye hesaplaması yapılamadığı, beşinci iddia yönünden; ihale kapsamında 2 adet binek 2 adet 4×4 araç idareye verileceği belirtilmesine rağmen araçlarla ilgili olarak şoför bilgisi ve günlük kaç km mesafede kullanılacağının belirtilmediği, bu durumun akaryakıt ve personel giderleri hesaplanamadığından hatalara neden olduğu ve teklif oluşturulurken tereddüt yaşandığı, idarenin itiraza rağmen düzeltici ya da açıklayıcı bilgi vermediği, altıncı iddia yönünden; ihale dokümanında imalat konusu mahal listesi verilmediği, yapılacak imalatlar için birim fiyat tariflerinde nakliye vs her türlü giderin dâhil olduğunun belirtildiği, mahal listesi verilmediğinden dolayı nakliye hesaplamasının yapılamadığı, yedinci iddia yönünden; ihalenin e-ihale olarak yapılması gerektiği, ihaleye katılmak isteyip e-ihale olmaması sebebiyle teklif sunamayan birçok istekli olduğu, e-ihale yapılması durumunda katılımın daha yüksek olacağı ve rekabetçi teklifler oluşacağı, Konya bölgesinde diğer belediyelerde tüm ihalelerin e-ihale ile yapıldığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, birinci iddia yönünden; ihale dokümanında belirtilen puanlama kriteri ile ilgili iş kalemleri için teklif edilecek tutarın, isteklinin toplam teklifi içerisindeki ağırlık oranının idarece hazırlanan yaklaşık maliyette aynı iş kaleminin toplam yaklaşık maliyetteki ağırlık oranı arasında uyumluluk arandığından fiyat dışı unsur düzenlemesinin mevzuata uygun olduğu, ikinci iddia yönünden; işe ait Teknik Şartname’de yer verilen belgelerin İdari Şartname’de yeterlik kriteri olarak düzenlenmemesi nedeniyle bu belgeler üzerinden yeterlik değerlendirmesi yapılmasının mümkün olmadığı, plente ilişkin kapasitenin idarenin ihtiyaçları doğrultusunda belirlendiği ve anılandan başka yeterlik kriteri veya fiyat dışı unsur olarak düzenlenmediği, yüklenici tarafından işe başlama tarihinden itibaren iş programına uygun iş yerinde bulundurma zorunluluğu olarak sözleşme tasarısında yer verildiği, düzenlemenin mevzuata uygun olduğu, üçüncü iddia yönünden; yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısının üzerinde olan ihalelerde ilgili belgelerin istenilmesinin idarenin takdir yetkisi dahilinde olduğu, Kalite Yönetim Sistemi ve Çevre Yönetim Sistemi belgelerinin istenilmesinin mevzuata aykırılık teşkil etmediği, yeterlik kriteri olarak belirlenmemekle beraber Teknik Şartname’de imalatların TS EN 13108-1 asfalt betonu standardına uygun olması gerektiğine ilişkin düzenleme de yapıldığı, dördüncü iddia yönünden; ihale konusu iş kapsamında yer alan yapım işlerine ve malzeme teminine ait iş kalemi arasında doğal bir bağlantı olduğu ve yapım işine ait iş kalemlerinin hem sayısal hem de parasal tutar olarak ağırlıkta olduğu anlaşıldığından, mal alımına ait iş kaleminin ana işin bünyesine dahil edilerek ihaleye yapım işleri ihalelerinde uygulanacak esas ve usullere göre çıkılmasının 4734 sayılı Kanun’un 5. maddesine aykırılık teşkil etmediği, beşinci iddia yönünden; araçların yapı denetim hizmetlerinde kullanılmak amacıyla idareye tahsis edileceği, ihale konusu alanda faaliyet gsteren basiretli tacir sıfatıyla istekli olabileceklerin araçların kullanım amaçlarını da göz önünde bulundurarak araçların kat edeceği mesafeyi öngörmesinin mümkün olduğu, buradan hareketle ihale konusu işte kullanılacak araçların yakıt ve personel giderlerinin belirlenebileceği, altıncı iddia yönünden; idareye şikâyet başvurusunda yer verilmeyen ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda yer almayan iddiaların itirazen şikâyet kapsamında değerlendirilmesi mümkün olmadığından bu iddia yönünden başvurunun şekil yönünden reddedilmesi gerektiği, öte yandan, davacının mevzubahis iddiaya konu hususu öğrendiği 04/04/2021 tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde yazılı şekilde ileri sürmesi gerekirken, bu süre geçtikten sonra 26/04/2021 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından süre yönünden de reddedilmesi gerektiği, yedinci iddia yönünden; ihalenin e-ihale ile gerçekleştirilmesi gerektiği iddiasının itirazen şikâyet dilekçesinde ileri sürülmediği, bu nedenle Kurul kararının iptaline ilişkin davada dava konusu edilemeyeceği, mezkûr iddianın incelenmeksizin reddi gerektiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin altıncı iddia yönünden kısmen kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY:
Ereğli Belediye Başkanlığı tarafından 06/05/2021 tarihinde açık ihale usulü ile “Ereğli Belediyesi Sınırları Dahilinde Muhtelif Yerlerde Yol Altyapısı, BSK Asfalt Kaplama, Sathi Kaplama ve Çeşitli İşler” ihalesi gerçekleştirilmiştir.
İhale dokümanına ilişkin olarak çeşitli iddialarla yapılan 26/04/2021 tarihli itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 16/06/2021 tarih ve 2021/UY.II-1181 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54. maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri; aynı maddenin dördüncü fıkrasının (d) bendinde, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin dilekçelerde gösterilmesi gerektiği; “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55. maddesinin ikinci fıkrasında, ilan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetlerinin birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği; “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56. maddesinin ikinci fıkrasında, Kurum’un itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceleyeceği kurala bağlanmıştır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8. maddesinin onuncu fıkrasında, “İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez.”; “Başvuru üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 15. maddesinin ikinci fıkrasında ise, “İdareye başvuruda bulunulması gerekirken doğrudan Kuruma yapılan başvurular ile idareye başvurulmuş olmakla birlikte Kurumun haberdar edilmesine yönelik başvurular veya idarenin on günlük karar alma süresi beklenilmeden yapılan başvurular ihaleyi yapan idareye gönderilir.” kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
1. Temyize konu Mahkeme kararının, itirazen şikâyet başvurusunda yer alan 1., 2., 3., 4. ve 5. iddialar ile ilk kez dava dilekçesinde ileri sürülen 7. iddia yönünden davanın reddine ilişkin kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.
2. Temyize konu Mahkeme kararının, itirazen şikâyet başvurusunda yer alan 6. iddia yönünden davanın reddine ilişkin kısmına gelince;
Dosya incelendiğinde, davacı şirket tarafından, ihale dokümanının mevzuata uygun olmadığı iddialarıyla yapılan 12/04/2021 tarihli şikâyet başvurusunun ihaleyi gerçekleştiren idarenin aynı tarihli işlemi ile reddinin 14/04/2021 tarihinde tebliği üzerine, 26/04/2021 tarihli dilekçe ile Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, söz konusu başvuruda idareye yapılan şikâyet başvurusunda yer almayan (Kurul kararında 6. iddia olarak belirtilen) “Birim fiyat teklif cetvelinde 1 nolu iş kaleminin birim fiyat tariflerinde eksiklikler olduğundan teklifte tereddüt yaşandığı, her cins malzemenin kazılacağının belirtildiği, ancak malzemenin kaç km mesafede ve nereye dökülüp istifleneceği belirtilmediğinden hesaplama yapılamadığı, birim fiyat teklif cetvelinde 2 nolu iş kaleminin birim fiyat tariflerinde eksiklikler olduğundan teklifte tereddüt yaşandığı, zayıf bitkisel toprağın kazılması ve kullanılmasının belirtildiği, ancak malzemenin kaç km mesafede ve nereye dökülüp serileceği belirtilmediğinden nakliye için hesaplama yapılamadığı” şeklindeki iddiasının yer aldığı, ancak davalı idare tarafından anılan iddiaların idareye verilen şikâyet dilekçesinde yer almadığı, bu nedenle itirazen şikâyet kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığından bahisle bu iddialar bakımından başvurunun şekil yönünden reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.
4734 sayılı Kanun’un 56. maddesinin lafzından, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyette yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, Kanun’da böyle bir sınırlama yapılmadığı, Kamu İhale Kurulu tarafından başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarının, şikâyet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, davacının, şikâyet başvurusunun reddi üzerine 4734 sayılı Kanun’da öngörülen şekil ve usul kurallarına uygun olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu görüldüğünden, Kurul kararında 6. iddia olarak belirtilen iddiasının incelenmesi gerekirken, bu iddianın şikâyet başvurusunda ileri sürülmediği gerekçesiyle itirazen şikâyet başvurusunun şekil yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk, davanın reddine yönelik Mahkeme kararının bu kısmında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
Öte yandan, şikâyet başvurusunda ileri sürülmemiş olsa dahi itirazen şikâyet başvurusunda yer alan hususların incelenmesi gerektiğinden, uyuşmazlık konusu ihalenin 06/05/2021 tarihinde yapıldığı, bu nedenle 26/04/2021 tarihinde yapılan itirazen şikâyet başvurusunun süresinde olduğu anlaşılmış olup, dava konusu Kurul kararının anılan iddiaya yönelik başvurunun süre yönünden reddine ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.