Danıştay 13. Daire, Esas No: 2021/5356, Karar No: 2022/951

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
(…) … Derneği
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … (…) … Derneği’nin (Dernek) aldığı dışlaycı nitelikteki teşebbüs birliği kararlarıyla … Psikolojik Danışmanlık Hizmetleri Ltd. Şti.’nin … eğitimi pazarındaki faaliyetlerini zorlaştırdığı iddiasını içeren başvuru üzerine “… Avrupa’nın (… …) yabancı eğitmenlere ilişkin onay kuralının uygulanması sırasında eğitime ilişkin objektif unsurların esas alınması gerektiğine ve seminer, çalıştay gibi faaliyetlerin … Avrupa’nın yabancı eğitmenlere ilişkin kuralının kapsamına girmediği ve piyasada düzenlenebilecek bu tür faaliyetlerinin kısıtlanmaması gerektiğine …” yönelik 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 9. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca davacı Derneğe görüş gönderilmesine ilişkin Rekabet Kurulu’nun (Kurul) almış olduğu 18/05/2016 tarih ve 16-17/284-127 sayılı kararına dayanılarak; davacı Derneğe kaçınması gereken uygulamaların belirtildiği, aksi hâlde 4054 sayılı Kanun çerçevesinde işlem başlatılacağı uyarısını içeren 10/05/2017 tarih ve 5694 sayılı Rekabet Kurumu Başkanlığı görüşünün, anılan görüşün kaldırılması için yapılan başvurunun reddine dair 09/08/2017 tarih ve 17-26/396-175 sayılı Kurul kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; davacı dernek tarafından, … Avrupa’nın yabancı eğitmenlere ilişkin onay kuralının uygulanması sırasında eğitime ilişkin objektif unsurların esas alınması gerektiğine ve seminer, çalıştay gibi faaliyetlerin … Avrupa’nın yabancı eğitmenlere ilişkin kuralının kapsamına girmediği, piyasada düzenlenebilecek bu tür faaliyetlerin kısıtlanmaması gerektiğine yönelik 4054 sayılı Kanun’un 9. maddesinin 3. fıkrası uyarınca görüş gönderilmesi için Başkanlığın görevlendirilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı Kurul kararı üzerine tesis edilen … tarih ve … sayılı II. Denetim Dairesi ve Uygulama Dairesi Başkanlığı işlemi ile 18/05/2016 tarih ve 16-17/284-127 sayılı Kurul kararı ve bu karara dayanılarak yapılan 10/05/2017 tarih ve 5694 sayılı görüş bildirme işleminin kaldırılması istemli başvurunun süresinde yapıldığı sonucuna varıldığından, başvurunun reddine ilişkin 10/08/2017 tarih ve 17-26/396-175 sayılı işlemde hukukî isabet bulunmadığı, itirazın süresinde yapıldığı sonucuna varıldığından, davalı idare taraafından yeniden bir değerlendirme yapılarak itirazın kabulüne ya da reddine karar verilebileceğinin açık olduğu, bu itibarla18/05/2016 tarih ve 16-17/284-127 sayılı Kurul kararı üzerine tesis edilen 10/05/2017 tarihli işlem hakkında bu aşamada karar verilmesine yer olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu 10/08/2017 tarih ve 17-26/396-175 sayılı Kurul kararının iptaline, 10/05/2017 tarih ve 5694 sayılı işlem hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nce; Kurulun görüş bildirme kararı ve bu karar doğrultusunda bildirilen görüş işlemi; davacının, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlâl ettiği iddiasıyla davalı idare tarafından başlatılan önaraştırma sonucunda, “… Avrupa (… European Association)’nın yabancı eğitmenlere ilişkin onay kuralının uygulanması sırasında eğitime ilişkin objektif unsurların esas alınması gerektiğine ve seminer, çalıştay gibi faaliyetlerin … Avrupa’nın yabancı eğitmenlere ilişkin kuralının kapsamına girmediği ve piyasada düzenlenebilecek bu tür faaliyetlerinin kısıtlanmaması gerektiğine” yönelik olmak üzere görüş bildiren, aksi hâlde anılan Kanun çerçevesinde hakkında işlem başlatılacağı konusunda davacı derneğin bilgilendirilmesine ve uyarılmasına yönelik bir işlem olup, bu hâliyle işlemde, 9. maddenin dördüncü fıkrasında öngörülen geçici tedbir niteliğinin de bulunmadığı, Kurulun görüş gönderilmesi için Başkanlığın görevlendirilmesi kararının da, hazırlayıcı işlem olması nedeniyle, idari davaya konu edilebilir bir idari işlem niteliği taşımadığı, idari davaya konu edilemeyen, kesin ve yürütülmesi zorunlu (icrai) işlem niteliği taşımayan işlemlerin kaldırılması veya değiştirilmesi istemiyle yapılan başvuru üzerine başvurunun reddi yolunda tesis edilecek işlemlerin de icrai işlem niteliği taşımayacağı, bu itibarla, icrai işlem niteliği bulunmayan 18/05/2016 tarih ve 16-17/284-127 sayılı Kurul kararının görüş gönderilmesine ilişkin kısmı ve bu karara dayanılarak yapılan 10/05/2017 tarih ve 5694 sayılı görüş bildirme işleminin kaldırılması istemli başvurunun süresinde yapılmadığından bahisle reddine ilişkin 10/08/2017 tarih ve 17-26/396-175 sayılı davalı idare işleminin de icrai işlem olamayacağı, bu durumda, idari davaya konu edilebilecek nitelikleri taşımayan dava konusu işlemlere yönelik açılan davanın esasının incelenmesi olanağı bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 15. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, dava konusu edilen Kurul kararlarında Ankara İdare Mahkemelerinde dava açılabileceğinin ifade edildiği, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, dava konusu edilen işlemlerin kesin ve yürütülebilir işlemler olmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Dava dosyasının incelenmesinden; davacı Derneğin aldığı dışlayıcı nitelikteki teşebbüs birliği kararlarıyla … Psikolojik Danışmanlık Hizmetleri Ltd. Şti.’nin … eğitimi pazarındaki faaliyetlerini zorlaştırdığı iddiasını içeren başvuru üzerine “… Avrupa’nın (… …) yabancı eğitmenlere ilişkin onay kuralının uygulanması sırasında eğitime ilişkin objektif unsurların esas alınması gerektiğine ve seminer, çalıştay gibi faaliyetlerin … Avrupa’nın yabancı eğitmenlere ilişkin kuralının kapsamına girmediği ve piyasada düzenlenebilecek bu tür faaliyetlerinin kısıtlanmaması gerektiğine …” yönelik 4054 sayılı Kanun’un 9. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca davacı Derneğe görüş gönderilmesine ilişkin Kurul’un almış olduğu 18/05/2016 tarih ve 16-17/284- 127 sayılı kararına dayanılarak; davacı Derneğe kaçınması gereken uygulamaların belirtildiği, aksi hâlde 4054 sayılı Kanun çerçevesinde işlem başlatılacağı uyarısını içeren 10/05/2017 tarih ve 5694 sayılı Rekabet Kurumu Başkanlığı görüşünün, anılan görüşün kaldırılması için yapılan başvurunun reddine dair 09/08/2017 tarih ve 17-26/396-175 sayılı Kurul kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinde iptal davaları tanımlanmış, 14. maddesinin 3. fıkrasının (d) bendinde, dava dilekçelerinin, idarî davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı yönünden inceleneceği, 15. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, kesin ve yürütülebilir nitelikte olmayan işlemlere karşı açılan davaların reddine karar verileceği belirtilmiştir.
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 1. maddesinde, bu Kanun’un amacının, mal ve hizmet piyasalarındaki rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı anlaşma, karar ve uygulamaları ve piyasaya hâkim olan teşebbüslerin bu hakimiyetlerini kötüye kullanmalarını önlemek, bunun için gerekli düzenleme ve denetlemeleri yaparak rekabetin korunmasını sağlamak olduğu belirtilmiş; 3. maddesinde, teşebbüs, “piyasada mal veya hizmet üreten, pazarlayan, satan gerçek ve tüzel kişilerle, bağımsız karar verebilen ve ekonomik bakımdan bir bütün teşkil eden birimler” olarak tanımlanmış; 4. maddesinde, belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan doğruya veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemlerinin hukuka aykırı ve yasak olduğu belirtilmiş; 6. maddesinde de, bir veya birden fazla teşebbüsün ülkenin bütününde ya da bir bölümünde bir mal veya hizmet piyasasındaki hâkim durumunu tek başına yahut başkaları ile yapacağı anlaşmalar ya da birlikte davranışlar ile kötüye kullanmasının hukuka aykırı ve yasak olduğu belirtilmiş; Kanun’un 16/3. maddesinde ise, bu Kanun’un 4. ve 6. maddelerinde yasaklanmış olan davranışları gerçekleştirdiği sabit olanlara Kanun maddesinde belirtilen miktarda idari para cezası verileceği kurala bağlanmış bulunmaktadır.
4054 sayılı Kanun’un “İhlâle son verme” başlıklı 9. maddesinin dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan hâlinde ise, ”Kurul, ihbar, şikâyet ya da Bakanlığın talebi üzerine veya re’sen bu Kanunun 4, 6 ve 7’nci maddelerinin ihlâl edildiğini tespit ederse ilgili teşebbüs veya teşebbüs birliklerine bu Kanunun Dördüncü kısmında belirtilen hükümler çerçevesinde, rekabetin tesisi ve ihlâlden önceki durumun korunması için yerine getirilmesi ya da kaçınılması gereken davranışları kapsayan bir kararı bildirir.
Meşru bir menfaati olan gerçek ve tüzelkişiler şikâyette bulunabilir.
Kurul, birinci fıkraya göre bir karar almadan önce ilgili teşebbüs veya teşebbüs birliklerine ihlâle ne şekilde son vereceklerine ilişkin görüşlerini yazılı olarak bildirir.
Kurul, nihai karara kadar ciddi ve telafi olunamayacak zararların ortaya çıkma ihtimalinin bulunduğu durumlarda ihlâlden önceki durumu koruyucu nitelikte ve nihai kararın kapsamını aşmayacak şekilde geçici tedbirler alabilir.” kuralına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İdari işlemler, idarî makamların, kamu gücü kullanarak, idare işlevine ilişkin olarak tesis ettikleri, muhatapları yönünden çeşitli hak ve/veya yükümlülükler doğuran, muhataplarının hukukî durumlarında değişiklik yapan tek yanlı irade açıklamalarıdır. Buna göre, idari işlemlerin “idari makamlarca tesis edilmiş olma”, “tek yanlı olma” ve “icrailik niteliğini taşıma” unsurlarını bünyesinde barındırması gerekmektedir.
Bir idari işlemin icrai nitelikte olması ve bu bağlamda iptal davasına konu olabilmek bakımından kesin ve yürütülmesi zorunlu işlem sayılabilmesi; hukuk düzeninde varlık kazanabilmesi için gerekli idarî usulün son aşamasını da geçirmiş bulunmasına, bir başka idari makamın onayına ihtiyaç göstermeksizin hukuk düzeninde değişiklikler meydana getirebilmesine bağlı bulunmaktadır. İlgililerin hukuki durumları üzerinde etki yaparak, ilgililer için yeni hukuki durumlar doğuran, ilgililerin mevcut hukuki durumlarını değiştiren veya ortadan kaldıran işlemler, icraî nitelik taşıyan işlemlerdir. Bununla beraber, bir işlemin iptal davasına konu edilebilir nitelikte kesin ve yürütülebilir bir işlem olup olmadığının, işlemin ismine veya idarenin isimlendirmesine bakılarak değil, işlemin içeriğine bakılarak belirlenmesi gerekmektedir.
Bu bağlamda; temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararı incelendiğinde, 4054 sayılı Kanun’un 9. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca davacı Derneğe görüş gönderilmesine ilişkin Kurul’un almış olduğu 18/05/2016 tarih ve 16-17/284-127 sayılı kararın icraî nitelikte olmadığından bu karara dayanılarak gönderilen görüşün ve bu görüşün kaldırılması talebinin reddedilmesinin icraî nitelikte bir idari işlem olmadığı belirtilmiştir.
Buna göre, 4054 sayılı Kanun’un 9. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca tesis edilen işlemlerin niteliğinin ve uygulanma şartlarının incelenerek, görüş bildirilmesi yönünde alınan kararların kesin, yürütülmesi zorunlu, icraî işlemler olup olmadığının ortaya konulması gerekmektedir.
Dava konusu işlemin tesis edildiği tarihteki hâliyle 4054 sayılı Kanun’un amacı ile 9. maddesi, 40. ve devamı maddeleri birlikte değerlendirildiğinde; Kurul’un 4054 sayılı Kanun’un 9. maddenin 1. fıkrasına göre, yapılacak soruşturma sonucunda, kesin bir ihlal tespiti hâlinde, nihâî kararla birlikte, rekabetin tesisi ve ihlalden önceki durumun korunması için yerine getirilmesi gereken davranışları kapsayan bir kararı bildirebileceği, 4. fıkrasına göre nihâî karara kadar geçecek süre içerisinde ciddî ve telafi olunamayacak zararların ortaya çıkma ihtimalinin bulunduğu durumlarda, ihlâlden önceki durumu koruyucu nitelikte ve nihâî kararın kapsamını aşmayacak şekilde geçici tedbirler alabileceği, 3. fıkrasına göre ise, birinci fıkraya göre yani nihâî karar alınmadan önce, Kurul’un ihlâle ne şekilde son verileceğine ilişkin görüşlerini yazılı olarak bildireceği, bu çerçevede 3. fıkrada düzenlenen bildirimin tespit edilen ihlâli nihâî olarak sona erdirme yollarından biri olmadığı, ihlâlin tespit edilememesi ve önaraştırma aşamasında ihlâl konusu olayın tamamen açıklığa kavuşturulması imkânının varlığı hâlinde; ihlâlin soruşturma açılmasını gerektirmeyecek ölçüde hafif olması ve/veya soruşturma açılmadan da ihlâlin tüm etkileriyle ortadan kaldırılabileceği ya da ihlâlin tüm etkileriyle sona erdirilmiş ve anti rekabetçi zararın telafi edilmiş olması veya yapısal engeller ve yasal düzenlemeler nedeniyle rekabete tam olarak açılmamış pazarlarda ihlâl oluşturabilecek davranışların tespit edilmesi hâllerinde soruşturma açılarak gerekli incelemelerin ve araştırmaların yapılmasına karar verilmesiyle birlikte, teşebbüslerin nihâî Kurul kararına kadar olan dönemde rekabetin korunması hakkında dikkat edilmesi gereken hususları bildiren bildirim yazılarının Kurul’ca gönderilebileceği, ayrıca, anılan düzenlemenin önaraştırma ve soruşturmanın nihâî karar hariç her aşamasında verilebileceği anlaşılmaktadır.
4054 sayılı Kanun’un 9. maddesine göre tesis edilen işlemlerin hukukî durumları gereği, nihâî karar olma yahut nihâî kararı etkileme gücünün yanı sıra, ilgilileri üzerinde doğrudan ve kısıtlayıcı, sınırlayıcı hukukî ve fiilî sonuçlar doğurma gücüne de sahip bulunması; bunların basit birer işlem olarak nitelendirilmelerine imkân vermemektedir.

Ayrıca, söz konusu işlemlerin, nihaî kararın alınmasını etkileyecek nitelikte olup olmadığına bakılmaksızın; teşebbüslerce giderilmesi veya ortadan kaldırılması gereken bir durumun ortaya çıkması hâlinde tesis edilmeleri, 4054 sayılı Kanunda benimsenen rekabetin tesisini sağlamayı amaçlayan bir karar olmaları ve kendilerine özgü karar alma sürecinden ayrı bir hukuksal değere sahip olmaları bu işlemlerin icrailiğini desteklemektedir. Bu nedenle, anılan kararların, diğer idari karar alma süreçlerinden bağımsız olarak iptal davasına konu yapılabileceği sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, davacı Derneğe görüş gönderilmesine ilişkin Kurul’un almış olduğu 18/05/2016 tarih ve 16-17/284- 127 sayılı kararın icrai nitelikte olduğu, anılan kararda görüşün gönderilmesi konusunda Başkanlığa yetki verilmesi üzerine, Rekabet Kurumu Başkanlığı tarafından gönderilen dava konusu 10/05/2017 tarih ve 5694 sayılı işlemin de icrai olduğu, ayrıca bu görüşün davacı bakımından açık bir yaptırım tehdidi barındırdığı ve bu yönüyle de kesin, yürütülmesi gereken bir işlem niteliğini taşıdığı, davacı tarafından anılan görüşün kaldırılması için yapılan başvurunun reddine dair 09/08/2017 tarih ve 17-26/396-175 sayılı Kurul kararının da bu çerçevede iptal davasına konu olabilecek icrai nitelikte bulunduğu anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, kısmen iptal, kısmen karar verilmesine yer olmadığı yönündeki İdare Mahkemesi kararının esastan incelenmesi yerine, kararın kaldırılmasına ve davanın 2577 sayılı Kanunun 15. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.