Danıştay 4. Daire, Esas No: 2016/8531, Karar No: 2020/6156

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : … Gıda İnşaat ve Tekstil Sanayi Ticaret Limited Şirketi
İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirket adına, ortaklardan olan alacaklar için faiz hesaplanmayarak örtülü kazanç dağıtımında bulunulduğundan bahisle takdir komisyonunca belirlenen matrah üzerinden 2008 ve 2009 yılları için re’sen tarh edilen bir kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisinin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; takdir komisyonu tarafından, salt kurumlar vergisi beyannamesi ve ekindeki bilgilerle yetinilerek, ortaklardan alacakların tamamının faizsiz ödünç verildiği varsayımıyla matrah belirlendiği, işlem dosyasında, borç ilişkisinin gerçek mahiyeti konusunda, davacı ile ilişkinin diğer tarafını oluşturan ortakların bilgisine başvurulduğuna ve davacının yasal defter-belgeleri üzerinde de inceleme yapıldığına dair herhangi bir belgenin mevcut olmadığı, buna göre davacı nezdindeki vergi incelemesinin 213 sayılı Kanunun 134. maddesine uygun yürütülmediği anlaşıldığından dava konusu vergi ve cezalarda yasaya uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu, mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun “Transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı” başlıklı 13. Maddesinde, ” (1) Kurumlar, ilişkili kişilerle emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak tespit ettikleri bedel veya fiyat üzerinden mal veya hizmet alım ya da satımında bulunursa, kazanç tamamen veya kısmen transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılmış sayılır. Alım, satım, imalat ve inşaat işlemleri, kiralama ve kiraya verme işlemleri, ödünç para alınması ve verilmesi, ikramiye, ücret ve benzeri ödemeleri gerektiren işlemler her hal ve şartta mal veya hizmet alım ya da satımı olarak değerlendirilir. (2) İlişkili kişi; kurumların kendi ortakları, kurumların veya ortaklarının ilgili bulunduğu gerçek kişi veya kurum ile idaresi, denetimi veya sermayesi bakımından doğrudan veya dolaylı olarak bağlı bulunduğu ya da nüfuzu altında bulundurduğu gerçek kişi veya kurumları ifade eder. (…) (6) Tamamen veya kısmen transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılan kazanç, Gelir ve Kurumlar Vergisi kanunlarının uygulamasında, bu maddedeki şartların gerçekleştiği hesap döneminin son günü itibarıyla dağıtılmış kâr payı veya dar mükellefler için ana merkeze aktarılan tutar sayılır. ” hükmüne yer verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden, davacının, ödenmeyen SGK primlerini gider olarak kaydetme ihtimali bulunduğu yolundaki bir rapora istinaden, 2008-2009 yılı hesap ve işlemleri bakımından 04/11/2013 tarihinde takdir komisyonuna sevk edildiği; takdir komisyonunun 27/10/2014 tarihli kararları ile, “sevk fişleri ekinde belirtilen ihtimale ilişkin bilgi-belge bulunmadığı ve mükellef nezdinde defter ve belgeler üzerinden para hareketlerinin yevmiye kayıtlarıyla yapılmamış olduğu, ancak mükellefçe 2008-2009 yıllarına ilişkin kurumlar vergisi beyannamesi eki ayrıntılı bilanço ve gelir tablolarında ‘ortaklardan alacaklar’ hesabında 1.070.028,07 TL beyan edildiği” gerekçesiyle, dönem sonundaki anılan tutarın 365 gün ortaklar üzerinde kaldığının kabulü ile, kanuni faiz oranı, T.C. Merkez Bankasınca belirlenen reeskont oranı ve avans işlemlerinde uygulanan faiz oranının ortalaması olan %20,33 faiz oranı tatbik edilmek suretiyle emsal faiz ücreti tespit edildiği ve bu ücret üzerinden dava konusu vergi ve cezaların salındığı anlaşılmıştır.
Takdir komisyonunca davacı şirketin bilançosu üzerinden tespit edilen hususlar hakkında davacı tarafça itiraz edilmediği gibi tespit edilen hususların aksini ispatlayan bilgi ve belgenin dosyaya ibraz edilmediği, dolayısıyla bilançoda ortaklara borç verilen tutarın 365 gün ortaklar üzerinde kaldığı halde faiz hesaplanmadığına ilişkin taraflar arasında ihtilaf olmadığı görüldüğünden takdir komisyonunca belirlenen matrah üzerinden yapılan tarhiyatta hukuka aykırlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu durumda, davacı şirket hakkında tarh edilen cezalı vergide hukuka aykırılık bulunmadığından kararda isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin kabulüne,
2. Temyize konu … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen onbeş (15) gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 23/12/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, temyize konu mahkeme kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyorum.