Danıştay 13. Daire, Esas No: 2020/1964, Karar No: 2021/8

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : …. İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Bucak Orman İşletme Müdürlüğü’nce 07/08/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Burdur Bucak, Gölhisar ve Dinar Orman İşletme Müdürlüğü Sınırları Dâhilinde Fotogrametrik Yöntemle 1/25000 Ölçekli … Taslak Haritası ve Ortofoto Harita Üretim İşi” ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …. İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; … Harita Mühendislik İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. tarafından iş deneyimini tevsik amacıyla Balıkesir Büyükşehir Belediyesi İmar ve Şehircilik Dairesi Başkanlığı tarafından düzenlenen … tarih ve … sayılı iş bitirme belgesinin sunulduğu, söz konusu iş deneyim belgesine konu işin adının “Balıkesir İli Karesi ve Altıeylül İlçe Sınırlarında Yaklaşık 3000 HA Alanda İnsansız Hava Aracıyla Hava Fotoğrafı Çekimi 1/1000 Ölçekli Ortofoto ve Sayısal Fotogrametrik Harita Üretilmesi İşi” olduğu, anılan işe ilişkin teknik şartnamede işin “Stereo Sayısallaştırma”, “Arazi Bütünlemesi”, “Sayısal Yükseklik Modeli Üretimi”, “Sayısal Ortofoto Harita Üretimi” işlerini içerdiği, adı geçen işlerin uyuşmazlığa konu ihaleye ait İdari Şartname’nin 7.6. maddesindeki “Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir: Sayısal Hava Fotoğraflarından Fotogrametrik Yöntemle 3 boyutlu … Taslak Haritası Üretimi (Sayısal Ortam Haritası) işleri benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesi kapsamında olduğu, bu durumda, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından ihaleye katılımda yeterliğe ilişkin olarak sunulan iş deneyim belgesinin ilgili mevzuatta ve idari şartnamede düzenlenen kriterlere uygun olmadığı iddiasıyla yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, ihaleye sunduğu kendi iş deneyim belgesinin idari şartnamedeki benzer iş kapsamında olduğu, … Harita Mühendislik İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.’nin sunduğu iş bitirme belgesinin … taslak haritası üretimi işi kapsamında değil, insansız hava aracı ile çekilmiş ve hava fotoğraflarından üretilmiş 1/1000 ölçekli ortofoto ve sayısal fotogrametrik harita üretilmesi işine ait olduğu, bu tip haritaların Büyük Ölçekli Harita ve Harita Bilgileri Üretim Yönetmeliğine göre sadece harita mühendislerinin yetki ve sorumluluğunda üretildiği, ihale konusu iş kapsamındaki haritaların üretilmesi ise harita ve orman mühendislerinin yetki ve sorumluluğunda olduğu gibi, söz konusu işin büyüklük ve nitelik açısından uzmanlık gerektiren bir iş olduğu, … Harita Mühendislik İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.’nin … taslak haritası üretimi işini daha önce yapmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, … Harita Mühendislik İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. tarafından sunulan iş deneyim belgesine konu işin adının ve tanımının “Balıkesir İli Karesi ve Altıeylül İlçe Sınırlarında Yaklaşık 3000 HA Alanda İnsansız Hava Aracıyla Hava Fotoğrafı Çekimi 1/1000 Ölçekli Ortofoto ve Sayısal Fotogrametrik Harita Üretilmesi İşi” olduğu, ihaleyi gerçekleştiren idarece benzer iş tanımının “Sayısal Hava Fotoğraflarından Fotogrametrik Yöntemle 3 boyutlu … Taslak Haritası Üretimi (Sayısal Ortam Haritası) İşleri” olarak belirlendiği, dolayısıyla ihale üzerinde bırakılan isteklinin iş bitirme belgesine konu işlerin, ihale dokümanında belirlenen benzer iş tanımı kapsamında olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler ile Dairemizin 11/11/2020 tarihli ara kararı cevabı incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Bucak Orman İşletme Müdürlüğü’nce 07/08/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Burdur Bucak, Gölhisar ve Dinar Orman İşletme Müdürlüğü Sınırları Dâhilinde Fotogrametrik Yöntemle 1/25000 Ölçekli … Taslak Haritası ve Ortofoto Harita Üretim İşi” ihalesine yönelik olarak, … Harita Mühendislik İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.’nin, “Balıkesir İli Karesi ve Altıeylül İlçe Sınırlarında Yaklaşık 3000 HA Alanda İnsansız Hava Aracıyla Hava Fotoğrafı Çekimi 1/1000 Ölçekli Ortofoto ve Sayısal Fotogrametrik Harita Üretilmesi İşi”ne ait iş deneyim belgesini benzer iş kapsamında sunduğu, söz konusu isteklinin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olduğu belirlenerek ihalenin uhdesinde kaldığı, bunun üzerine … Harita Mühendislik İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.’nin sunduğu iş deneyim belgesinin benzer iş kapsamında değerlendirilemeyeceğinden bahisle davacı şirket tarafından şikâyet başvurusunda bulunulduğu, anılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusunun dava konusu Kurul kararıyla reddedildiği ve bu işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinde, “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir: (…)
b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;
(…)
2) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler,
b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,
c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,
d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler,
e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgeler.” kuralına yer verilmiştir.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 3. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, benzer işin, ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işleri ifade ettiği; 39. maddesinin üçüncü fıkrasında, iş deneyiminin belirlenmesi amacıyla; açık ihale usulüyle yapılan ihaleler ile Kanun’un 21. maddesinin (b), (c) ve (f) bentlerine göre yapılan ihalelerde, teklif edilen bedelin %25’i ila %50’si aralığında idarece belirlenecek bir orandan az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler ile teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulmasının isteneceği kurala bağlanmıştır.
İdari Şartname’nin 7.6. maddesinde, Sayısal Hava Fotoğraflarından Fotogrametrik Yöntemle 3 Boyutlu … Taslak Haritası Üretimi (Sayısal Ortam Haritası) işlerinin benzer iş olarak kabul edileceği belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İhale konusu “… Taslak Haritası ve Ortofoto Harita Üretim İşi” kapsamında, dava dışı şirketin sunduğu “Ortofoto ve Sayısal Fotogrametrik Harita Üretilmesi İşi”ne ait iş deneyim belgesinin benzer iş olarak kabul edilip edilemeyeceğinin somut uyuşmazlık bakımından açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Bu çerçevede, Dairemizin 11/11/2020 tarihli ara kararıyla, Orman Genel Müdürlüğü’nden, … Taslak Haritası üretiminden kastedilenin ne olduğunun, söz konusu haritaların hangi amaçla üretildiğinin, neleri kapsadığının (bitki örtüsü, ağaç türleri ve benzeri), diğer harita üretimlerinden ne gibi farklılıkları bulunduğunun; … Taslak Haritası üretimi (Sayısal Ortam Haritası) ile Ortofoto ve Sayısal Fotogrametrik Harita üretimi arasında ne gibi benzerlikler ve farklılıklar bulunduğunun açıklanması istenilmiştir.
Ara kararına cevaben sunulan 31/12/2020 tarih ve 2946982 sayılı yazıda, envanteri, … tiplerinin ayrılması ve rumuzlandırılması, orman dışı ve ağaçsız alanların simgelenmesi ve kodlandırılması sayısal hava kameraları ile çekilmiş kızılötesi sayısal hava fotoğraflarından oluşturulacak 3 boyutlu görüntülerden fotogrametrik yazılımlar ile geodatabase formatında yorumlanarak orman … tiplerine ve ziraat, iskân gibi kullanım durumuna bölünmesi ve tüm bölmecik sınırlarının poligon hâlinde tespit edilerek tüm bölmeciklerin ağaç türü, gelişim çağı, kapalılık ve diğer ilgili kriterler kullanılarak 1/25000 ölçekli … taslağı ile 1/25000 ölçekli ortofoto üretildiği, üretilen … taslağı ve ortofotonun Orman İdaresi ve Planlama Dairesi Başkanlığı tarafından planlamada altlık olarak kullanılan tematik harita olduğu; her iki harita üretim sürecinde sadece elde edilen verilerin 3 boyutlu stereo modellerden çizilmesi için gerekli yazılım ve donanımların benzerlik gösterdiği; bunun dışında Ortofoto ve Sayısal Fotogrametrik Harita üretiminde fotoğraflarda bulunan detayların göründüğü şekliyle çizildiği, … Taslak Haritası üretiminde orman ve diğer arazi kullanım tipleri, orman türü, kapalılığı ve çağ sınıfı gibi kızılötesi hava fotoğraflarının 3 boyutlu ortamda yorumlanmasında tecrübeye sahip uzman personel tarafından yorumlanabilecek alt detaylara bölündüğü; … Taslak Haritası çiziminde detay bazlı değerlendirme yerine ormancılık bilgisine dayalı yorumlama ve verileri bu yorumlama doğrultusunda genelleştirme, birleştirme gibi süreçlerin yer aldığı, Ortofoto ve Sayısal Fotogrametrik Harita üretiminde bu şekilde yorum ve değerlendirmelerin yapılmadığı; Ortofoto ve Sayısal Fotogrametrik Harita üretiminin Büyük Ölçekli Harita ve Harita Bilgileri Üretim Yönetmeliği doğrultusunda gerçekleştirildiği, … Taslak Haritası üretiminin Orman Amenajman Yönetmeliği ve 299 sayılı Ekosistem Tabanlı Fonksiyonel Orman Amenajman Planlarının Düzenlenmesine Ait Usul ve Esaslar Tebliği çerçevesinde hazırlanan özel teknik şartnameye göre yapıldığı belirtilmiştir.
Öte yandan, dava dışı şirketin benzer iş kapsamında sunduğu iş deneyim belgesine ilişkin Balıkesir İli, Karesi ve Altıeylül İlçe Sınırlarında Yaklaşık 3.000 HA Alanda İnsansız Hava Aracıyla (İHA) Hava Fotoğrafı Çekimi, 1/1000 Ölçekli Ortofoto ve Sayısal Fotogrametrik Haritaların Üretilmesi İşi Teknik Şartnamesi’nin 27. maddesinde, proje kapsamında yapılacak çalışmaların bu teknik şartname ve Büyük Ölçekli Harita ve Harita Bilgileri Üretim Yönetmeliği’ne uygunluğunun denetiminin Balıkesir Büyükşehir Belediyesi İmar ve Şehircilik Daire Başkanlığı Harita Şube Müdürlüğü’ne ait olduğu; ihale konusu işe ait teknik şartnamenin 34. maddesinde, fotogrametrik iş akışını oluşturan; fotogrametrik nirengi ölçüm ve dengeleme işlemlerinin, sayısal yükseklik modeli üretimi ve 1/25000 ölçekli ortofoto haritaların üretimi işlerinin, sayısal fotogrametrik … taslak haritası üretiminde deneyime sahip en az 4 adet orman mühendisi ile harita mühendisi müşterek sorumluluğunda, 3 boyutlu modellerde ayrımı ve çizimi yapılan … tipleri ve arazi kullanım durumu tiplerinin rumuzlandırılmasının ise orman mühendislerinin sorumluluğunda yapılacağı açıklamasına yer verilmiştir.
Bu duruma göre … Taslak Haritası ve Ortofoto Harita Üretim İşinin, orman amenajman planına altlık oluşturmak amacıyla kural olarak orman mühendislerinin sorumluluğunda sayısal fotogrametrik yöntemle üretilen harita üretimi işi olduğu, orman ve diğer arazi kullanım tiplerinin, orman türü, kapalılığı ve çağ sınıfı gibi alt unsurlara bölünerek ayrıntılı yorumlamayı gerektirdiği, dolayısıyla anılan işin klasik harita üretiminden farklı olarak özel bir uzmanlık gerektirdiği ve orman mevzuatı gereğince düzenlenen teknik şartname doğrultusunda … haritalarının üretildiği anlaşılmaktadır.
Dava dışı şirketin benzer iş kapsamında sunduğu iş deneyim belgesine konu teknik şartnamede, binalar ve yapılar, sınırlar, yollar, patikalar, nakil hatları ve haberleşme tesisleri, hidrografik bilgiler, arazi bitki örtüsü ve toprak kullanım türünün üretilecek ortofoto ve sayısal fotogrametrik haritada gösterilmesinin öngörüldüğü, söz konusu harita üretiminde Büyük Ölçekli Harita ve Harita Bilgileri Üretim Yönetmeliği’nin esas alındığı görülmektedir.
Uyuşmazlığa konu iş deneyim belgesinin düzenlendiği tarih itibarıyla yürürlükte olan Büyük Ölçekli Harita ve Harita Bilgileri Üretim Yönetmeliği’nin 1. maddesinde, bu Yönetmeliğin amacının, büyük ölçekli (1/5000 ve daha büyük) mekânsal (coğrafi) bilgilerin ve haritaların üretiminde ülke genelinde standardın sağlanması, üretimin tek elden izlenmesi ve sektörde hizmet tekrarının önlenmesi olduğu; 2. maddesinde, bu Yönetmeliğin, (…) mekânsal bilgilerin elde edilmesi, derlenmesi, analiz edilmesi, coğrafi veri tabanında saklanması, görselleştirilmesi, araziye uygulanması ve sayısal elektronik ortamlarda iletimine ilişkin teknik esasları kapsadığı; 4. maddesinde, (…) yetki ve sorumluluğun yasal yetkiyi haiz jeodezi ve fotogrametri (harita, harita ve kadastro) mühendisi tarafından üstlenileceği kurala bağlanmıştır.
Bu itibarla, … Taslak Haritası ve Ortofoto Harita Üretim İşinin ormanlık alanların planlamasının altyapısının oluşturulmasına özgü olduğu, bu harita üretiminin farklı bir mevzuat çerçevesinde uzmanlık gerektiren ve orman mühendislerinin sorumluluğunda gerçekleştirilen bir iş olduğu, dava dışı şirketin sunduğu iş deneyim belgesinin mekânsal harita üretim işi kapsamında düzenlendiği anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.