Danıştay 4. Daire, Esas No: 2020/6212, Karar No: 2021/145

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : .. Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, 2009 yılında gerçekleştirdiği gayrimenkul satışları sebebiyle bir kısım gelirini kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle takdir komisyonu kararlarına istinaden re’sen tarh edilen 2009 yılı vergi ziyaı cezalı gelir vergisi, 2009/4-6, 10-12 dönemleri vergi ziyaı cezalı geçici vergilerin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Danıştay bozma kararı üzerine Vergi Mahkemesince verilen kararda; davacı hakkında düzenlenen … tarih ve … sayılı Vergi Tekniği Raporu’nda, davacının 19/12/2002 tarihinde iktisap ettiği ve … İnş. Ltd. Şti.ne satışını gerçekleştirdiği taşınmazlar ile 29/06/2006 tarihinde iktisap edip 14/04/2009 tarihinde … adlı kişiye satışını gerçekleştirdiği taşınmaz için fatura düzenlemediğinin tespit edildiği, söz konusu satım işlemlerinin ticari faaliyet kapsamında olduğu, davacının … adlı alıcıya yapılan satış sonucunda değer artış kazancından dolayı sadece gelir vergisi beyannamesi verdiği, bu nedenle söz konusu satış sebebiyle elde edilen kazancın gelir vergisi matrahında dikkate alınmaması ancak geçici vergi matrahına dahil edilmesi gerektiğinin belirtilmesi üzerine anılan taşınmazların satışları sırasında tapuda beyan edilen harç matrahının %20’si safi kâr kabul edilerek bulunan tutar matrah farkı olarak esas alınmak suretiyle dava konusu cezalı vergilerin tarh edildiği olayda davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunun incelenmesinden, davacının uyuşmazlığa konu olan taşınmazlar satışı haricinde 30/12/2011 tarihinde 1 adet taşınmaz satışında bulunduğu, uyuşmazlık döneminde başkaca bir taşınmaz satışı faaliyetine yönelik bir tespitin bulunmadığı, davacının ilgili dönemde devamlılık arz edecek şekilde taşınmaz alım satım faaliyetinde bulunduğunun kabulü mümkün olmadığından 193 sayılı Kanunun 37. maddesinin 2. fıkrasının 4. bendinde öngörülen koşulların gerçekleşmediği sonucuna ulaşıldığı, söz konusu taşınmazın elden çıkarılması ticari faaliyet kapsamında değerlendirelemeyeceğinden davacı adına tarh edilen vergi ziyaı cezalı gelir vergisinde ve geçici vergide hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Yapılan işlemlerin yerinde ve yasal olduğu, davanın reddi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
213 Sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 3/B maddesinde, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan ve olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olduğu; 30. maddesinde, re’sen vergi tarhı, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması olarak tanımlanmış; 4. bendinde, defter kayıtları ile bunlarla ilgili vesikaların, vergi matrahının doğru ve kesin olarak tespitine imkan vermeyecek derecede noksan, usulsüz ve karışık olması dolayısıyla ihticaca salih bulunmaması halinde re’sen tarh yoluna gidileceği; aynı Kanunun “Vergi İncelemeleri” başlığını taşıyan 134. maddesinde, vergi incelemesinin amacının ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak tespit etmek ve sağlamak olduğu kurala bağlanmıştır.
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 1. maddesinde, gerçek kişilerin gelirlerinin gelir vergisine tabi olduğu, gelirin bir gerçek kişinin bir takvim yılında elde ettiği kazanç ve iratların safi tutarı üzerinden hesaplanacağı; aynı Kanunun 37. maddesinde, her türlü ticari ve sınai faaliyetten doğan kazançların ticari kazanç olduğu ve gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu faaliyetlerinden elde edilen kazancın ticari kazanç sayılacağı; 40/1. maddesinde, ticari kazancın elde edilmesi ve idame ettirilmesi için yapılan genel giderlerin safi kazancın tespitinde nazara alınacağı hüküm altına alınmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, davacı hakkında düzenlenen … tarih … sayılı Vergi Tekniği Raporu’ndaki tespitlerden, gayrimenkul alım, satım ve inşası faaliyetiyle iştigal eden davacının 2009 yılı gayrimenkul alım satım faaliyeti sonucu elde ettiği kayıt dışı ticari kazanç sebebiyle adı geçen raporun düzenlendiği, mükellef hakkında farklı yıllarda gayrimenkul aldığı ve inşa ettiği söz konusu bu alışlarının veya inşa ettiği yerlerin bir kısmını farklı yıllarda sattığının tespit edildiği, davacının 19/12/2002 yılında iktisap edip, 24/06/2009 tarihinde 150.000,00 TL’ye ve 925.000,00 TL’ye kendisinin de ortağı olduğu … İnşaat Lt. Şti’ye sattığı gayrimenkuller ile, 29/06/2006 tarihinde iktisap edip, 14/04/2009 tarihinde 110.000,00 TL’ye …’e sattığı gayrimenkullerle ilgili fatura düzenlenmediğinin tespit edildiği, her ne kadar 24/06/2009 tarihinde satılan gayrimenkul tek satış olarak görülse de, GİB intranet ortamında yapılan sorgulamada söz konusu gayrimenkulün iki parça halinde devir edildiğinin görüldüğü, gerek davacının uzun yıllar boyunca yapmış olduğu işin müteahhitlik olması gerekse hem aynı yılda hem de farklı yıllarda birden fazla gayrimenkul alım satımını gerçekleştirmesi, 2009 yılında gerçekleştirdiği gayrimenkul satışını kendisinin de ortağı olduğu şirkete yapması, satışlarının bir organizasyon dahilinde devamlılık arzetmesi nedeniyle davacının 2009 yılında gayrimenkul satışlarından dolayı elde ettiği kazancının ticari kazanç olarak değerlendirmesi gerektiği, yapılan bu satışlara fatura düzenlemeyerek elde ettiği ticari kazancı kayıt ve beyan dışı bıraktığının sabit olduğu, ancak bu faaliyet nedeniyle elde edilen kazancın tespitinde inşaat maliyetleri ve müteahhit kârı ile ilgili piyasa kârlılık oranları ve konu hakkındaki yargı kararları dikkate alınarak kayıt dışı satış tutarlarının %80’i maliyet, %20’si kâr olarak kabul edildiği ve bu tespitlere istinaden dava konusu cezalı tarhiyatların yapıldığı görülmüştür.
Bu durumda, Mahkemece, davacının gayrimenkul alım-satımı nedeniyle kayıtdışı bıraktığı kazanç tutarının belirlenmesi için 2577 sayılı Kanun’un 20. maddesinde yer alan re’sen araştırma ilkesi uyarınca ara karar ile sektörel kârlılık oranına ilişkin ilgili meslek odasından temin edeceği kârlılık oranı çerçevesinde matrahın bulunuş şekli yönünden inceleme yapılarak karar verilmesi gerektiğinden Vergi Mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin kabulüne,
2. Temyize konu … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen onbeş (15) gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 13/01/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.