Danıştay 7. Daire, Esas No: 2020/2555, Karar No: 2021/130

KARAR DÜZELTME İSTEMİNDE BULUNAN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Yedinci Dairesinin 31/01/2020 tarih ve E:2016/3122, K:2020/382 sayılı kararının düzeltilmesi istenilmektedir.

KARAR DÜZELTME TALEP EDENİN İDDİALARI : 95.04 pozisyonunda belirtilen mallar arasında okey, ıstaka takozu gibi ürünlere yer verilmediği, tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : İstemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … DÜŞÜNCESİ : Kararın düzeltilmesi isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava daireleri ve İdari veya Vergi Dava Daireleri Kurulları kararlarının düzeltme yoluyla yeniden incelenebilmeleri, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun, 6545 sayılı Kanun’la yürürlükten kaldırılan ve aynı Kanun’un 27. maddesiyle eklenen Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmaya devam olunan (mülga) 54. maddesinden yazılı nedenlerden birinin bulunması ile mümkündür.
Dilekçede ileri sürülen düzeltme nedenlerinin anılan maddede sayılan nedenlere uymadığı anlaşılmıştır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
Karar düzeltme isteminin REDDİNE, 19/01/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Karar düzeltme başvurusu, okey isteka takozu imalatı ve satışı yapan davacı hakkında düzenlenen vergi inceleme raporuna istinaden, imal ettiği ürünlerin 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’na ekli (IV) sayılı listede yer alan vergiye tabi ürünlerden olduğundan bahisle, … yılının … ila … ayları için re’sen tarh edilen özel tüketim vergileri ile bir kat tutarında kesilen vergi ziyaı cezaları ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun mükerrer 355. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasını iptal eden mahkeme kararını bozan daire kararının düzeltilmesi istemine ilişkindir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 73. maddesinin 3. fıkrasında vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği ve kaldırılacağı düzenlenmiştir.
4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun 1. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde, bu Kanuna ekli (II) sayılı listedeki mallardan kayıt ve tescile tâbi olmayanlar ile (III) ve (IV) sayılı listelerdeki malların ithalatı veya imal ya da inşa edenler tarafından tesliminin bir defaya mahsus olmak üzere özel tüketim vergisine tabi olduğu, 2. fıkrasında da Kanuna ekli listelerde yer alan malların Türk Gümrük Tarife Cetvelinde tanımlanan eşyalar olduğu düzenlenmiştir.
“Anılan Yasanın 4. maddesinin 1’inci fıkrasının (a) bendinde de verginin mükellefinin; (I), (III) ve (IV) sayılı listelerdeki mallar ile (II) sayılı listedeki mallardan kayıt ve tescile tâbi olmayanları imal, inşa veya ithal edenler ile bu malların müzayede yoluyla satışını gerçekleştirenler olduğu hükme bağlanmıştır.
Yasaya ekli (IV) sayılı listede, 95.04 GTİP’ de yer alan mallar, uyuşmazlık konusu dönemde yürürlükte bulunduğu haliyle “Eğlence merkezleri için oyun eşyası, tilt makinesi, bilardo, kumarhane oyunları için özel masalar dahil salon veya masa oyunları ve otomatik bowling oyun ekipmanları” şeklinde tanımlanmıştır.
4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’na ekli (IV) sayılı listenin olay tarihindeki şeklinde davacının üretimini yaptığı okey, tavla, satranç, kızma birader, tombala ve buna benzer nitelikte ürünlere açıkça yer verilmemiştir.
Dosyanın incelenmesinden; davacı tarafından imal edilen ve satılan tavla, satranç, kızma birader, tombala gibi oyunların 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanununa ekli (IV) sayılı listede ve 95.04 Gümrük Tarife İstatistik Pozisyonunda yer alan eşyalardan olduğundan bahisle re’sen tarh edilen özel tüketim vergisi ve kesilen vergi ziyaı cezası ile özel usulsüzlük cezasının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Bu durumda, uyuşmazlığın çözümü, davacının imal edip sattığı eşyaların özel tüketim vergisine tabi olup olmadığının tespitine bağlıdır.
Yukarıda belirtilen Anayasanın 73. maddesinin 3. fıkrasıyla, vergi mükelleflerinin hukuki güvenliği sağlanmak istenilmiş, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin kanunla getirileceği, değiştirileceği ve kaldırılacağı kuralı konularak kamu gücüne dayalı tahsil edilen bütün yükümlülüklerin, mutlak manada yasayla düzenlenmesi zorunluluğu getirilmiştir. Bu zorunluluk “Verginin kanuniliği ilkesi” olarak tanımlanan ve Anayasa Mahkemesinin 12/11/2014 tarihli, 2014/6192 sayılı kararında da belirtildiği üzere, takdire dayalı keyfi uygulamaları önleyecek sınırlamaların yasada yer almasını gerektirmekte ve vergi yükümlülüğüne ilişkin düzenlemelerin konulması, değiştirilmesi veya kaldırılmasının yasa ile yapılmasını zorunlu kılmaktadır. Yine, Anayasa Mahkemesinin 14/04/2011 tarih ve E:2009/63, K:2011/66 sayılı kararında; “vergide yükümlü, matrah, oran, tarh, tahakkuk, tahsil, uygulanacak yaptırımlar ve zamanaşımı gibi konuların yasayla düzenlenmesi zorunludur” denilmek suretiyle “Verginin kanuniliği ilkesi” açıklığa kavuşturulmaktadır. Vergiler ancak yasama organı tarafından konulabilir, değiştirilebilir ya da kaldırılabilir. Verginin kanuniliği ilkesinin alt ölçütleri olarak kabul edilen kanuni düzeyde “öngörülebilirliğin” ve” belirliliğin” de sağlanması gerekir. Verginin belirli ve öngörülebilir olması, vergiye ilişkin hükümlerin “açık ve anlaşılır” olmasını gerektirmekte olup, “belirlilik ilkesi” vergi yasalarında; verginin yükümlüsü, konusu, matrahı, oranı, ödeme zamanı ve vergiyi doğuran olayın mutlaka yer alması zorunluluğunu getirirken “öngörülebilirlik” ise, ilgili hukuk kuralının uygulanması halinde doğabilecek sonuçların önceden tahmin edilebilmesi anlamına gelmektedir. İdare, alt düzenleyici metinler veya uygulamalar ile verginin kanuniliği ilkesi ile içiçe geçmiş olan verginin öngörülebilirliği ve verginin belirliliği ilkesine aykırı olarak, mükellefler aleyhine, vergi koyamacağı gibi, vergi yasalarının uygulanma alanını daraltamaz ya da genişletemez. Bu itibarla, davacının üretimini yaptığı ürünlerede Kanunda açıkça yer verilmediğinden yorum yolu ile yükümlülük getirilemeyecektir.
Davacı tarafından üretilen ve satılan eşyaların 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’na ekli (IV) sayılı listede ve 95.04 GTİP’ de yer alan eşyalardan olduğuna ilişkin tespit olmaksızın yapılan işlemlerde, açıklanan anayasal ilkeler uyarınca hukuka uyarlık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemi istemin özeti bölümünde yer alan gerekçeyle iptal eden mahkeme kararında sonucu itibariyle isabetsizlik bulunmadığından, kararın düzeltilmesi isteminin kabulü ve Dairemizin kararının kaldırılmasından sonra, mahkeme kararına yönelik temyiz isteminin reddi gerektiği oyu ile, karara katılmıyorum.