Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu, Esas No: 2019/1241, Karar No: 2021/108

TEMYİZ EDENLER : I- (DAVACI) : …Derneği
VEKİLİ : Av. …
II- (DAVALILAR) :
1- … Bakanlığı
VEKİLLERİ : Hukuk Müşaviri Av. …
Hukuk Müşaviri …
2- … Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onbeşinci Dairesinin 27/02/2019 tarih ve E:2014/8368, K:2019/1121 sayılı kararının, davacı tarafından davanın reddine ilişkin kısmının, davalı idareler tarafından ise aleyhlerine yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 01/10/2014 tarih ve 29136 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ’in 7., 8. ve 9. maddelerinin iptali istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onbeşinci Dairesinin 27/02/2019 tarih ve E:2014/8368, K:2019/1121 sayılı kararıyla; davanın süresinde açılmadığı ve davacının ehliyetli olmadığı yolundaki iddialar yerinde görülmeyerek işin esasına geçildiği,
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 1., 63., 72.,73. maddelerine yer verilerek;
01/10/2014 tarih ve 29136 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ’in 7. maddesi ile düzenlenen asıl Tebliğ’in 3.1.2 maddesinin 17. fıkrasının (a), (b), (c) bentlerinin, 8. maddesi ile düzenlenen asıl Tebliğ’in 3.1.3 maddesinin 2. fıkrasının 1. cümlesinin, 9. maddesi ile düzenlenen asıl Tebliğ’in 3.2.1.A maddesinin 2. fıkrasının sonraki tarihli Tebliğlerle değiştirildiği, bu nedenle anılan düzenlemeler yönünden davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığı,
Tebliğ’in dava konusu diğer düzenlemelerinin ise, kaynakların etkin ve verimli kullanılması, yersiz ödemelerin önüne geçilebilmesi ve mali sürdürülebilirliğin sağlanabilmesi için dayanak mevzuat hükümlerine uygun olarak yapıldığı, söz konusu düzenlemelerin iptalini gerektirecek bir hukuka aykırılığın bulunmadığı gerekçesiyle,
01/10/2014 tarih ve 29136 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ’in 7. maddesi ile düzenlenen asıl Tebliğ’in 3.1.2 maddesinin 17. fıkrasının (a), (b), (c) bentlerinin, 8. maddesi ile düzenlenen asıl Tebliğ’in 3.1.3 maddesinin 2. fıkrasının 1. cümlesinin, 9. maddesi ile düzenlenen asıl Tebliğ’in 3.2.1.A maddesinin 2. fıkrasının iptali istemi yönünden karar verilmesine yer olmadığına, anılan Tebliğ’in dava konusu diğer kısımlarının iptali istemi yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI :
Davacı tarafından, dava konusu düzenlemelerin hangi hukuki ve bilimsel nedenlerle yapıldığının açıkça ortaya konulamadığı, yüksek teknolojili ve hastalığa doğrudan etkili tıbbi cihazlar ile daha düşük maliyetli ve daha az fonksiyonel cihazların aynı kategoride değerlendirilerek aynı kod üzerinden geri ödemesinin sağlandığı, bunun da haksız rekabete neden olduğu, dava konusu düzenlemeler ile; bir nevi eşdeğer tıbbi ürün uygulaması oluşturulduğu, ürün grupları arasındaki eşleştirmenin hangi somut kriterlere göre yapılacağının ise belirsiz olduğu, eşdeğer ürün konusunda düzenleme yapma yetkinin Sağlık Bakanlığına ait olduğu, geri ödeme kuruluşu olan Sosyal Güvenlik Kurumunun, SUT kodu oluşturma ve endikasyon tanımlama yapma yetkisinin bulunmamasına rağmen bu konuda tek başına düzenleme yaptığı, Sağlık Uygulama Tebliği eki listelerde yer almayan tıbbi malzemelerin geri ödemesinin yapılmayacağı yolunda getirilen kuralların, hastaların sağlık güvencelerini hiçe saydığı, sigortalı hastaların daha kaliteli ve etkin tıbbi malzemeye erişimlerinin kısıtlandığı, hekimlerin de tedavi yetkilerinin sınırlandırıldığı, dava konusu düzenlemeler ile, rekabet kuralları ihlal edilerek uluslararası ticaretin engellendiği, tıbbi cihaz bedellerinin hiçbir değer ve maliyet hesabı gözetilmeden aşağı çekilmesi ile de sektörde faaliyet gösteren firmalar arasında eşitsizliğe neden olunduğu, temyizen incelenen Daire kararının davanın reddine ilişkin kısımlarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
Davalı idarelerden, … Başkanlığı tarafından, dava konusu düzenlemelerin hukuka ve üst normlara uygun olarak yapıldığı, 5502 sayılı Kanun’un 36. maddesi gereği idarelerinin her türlü harçtan muaf olduğu, davanın açılmasına da idarelerinin neden olmadığı, buna rağmen kısmen karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi nedeniyle idareleri aleyhine yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğu, Daire kararının yargılama gideri ve vekalet ücreti yönünden bozulması gerektiği, diğer davalı … Bakanlığı tarafından, dava konusu düzenlemelerin yapılmasında hiçbir katkılarının bulunmadığı, bu nedenle Bakanlıklarının hasım mevkiinden çıkartılması gerektiği yolundaki itirazlarının kabul edilmeyerek idareleri aleyhine yargılama giderine hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğu, Daire kararının yargılama giderlerine ilişkin kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI :
Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.
Davalı idareler tarafından, Danıştay Onbeşinci Dairesince verilen kararın davanın reddine ilişkin kısımlarının usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’NİN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin kısmen kabulü ile Daire kararının davanın reddine ilişkin kısmının bozulması, temyiz istemlerinin kısmen reddi ile Daire kararının diğer kısımlarının ise onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davacının yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
İLGİLİ MEVZUAT :
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 63. maddesinin birinci fıkrasında, Kurum tarafından finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri ile bu hizmetlerin süresine dair usûl ve esaslara yer verilmiş; ikinci fıkrasında, Kurumun, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemleri ile (f) bendinde belirtilen sağlık hizmetlerinin türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usûl ve esaslarını Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak belirlemeye yetkili olduğu belirtilmiştir.
Anılan Kanun’un 72. maddesinde ise, 65. madde gereği ödenecek gündelik, yol, yatak ve yemek giderlerinin Kurumca ödenecek bedellerini belirlemeye Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonunun yetkili olduğu, Komisyonun, tıp eğitimini, hizmet basamağını, alt yapı ve kaynak kullanımı ile maliyet unsurlarını dikkate alarak sağlık hizmeti sunucularını, fiyatlandırmaya esas olmak üzere ayrı ayrı sınıflandırabileceği, 63. madde hükümlerine göre finansmanı sağlanan sağlık hizmetlerinin Kurumca ödenecek bedellerini; sağlık hizmetinin sunulduğu il ve basamak, Devletin doğrudan veya dolaylı olarak sağlamış olduğu sübvansiyonlar, sağlık hizmetinin niteliği itibarıyla hayati öneme sahip olup olmaması, kanıta dayalı tıp uygulamaları, maliyet-etkililik ölçütleri ve genel sağlık sigortası bütçesi dikkate alınmak suretiyle, her sınıf için tek tek veya gruplandırarak belirlemeye yetkili olduğu, Komisyonun; Bakanlık, Maliye, Sağlık ve Kalkınma Bakanlıkları, Hazine Müsteşarlığı, üniversite sağlık hizmeti sunucuları ile özel sağlık hizmeti sunucularını temsilen Bakanlıkça belirlenecek birer üye ve Kurumu temsilen iki üye olmak üzere toplam dokuz üyeden oluşacağı, kararlarını salt çoğunluk ile alacağı, kararlarının Resmî Gazete’de yayımlanacağı, Komisyonca gerekli görülen hâllerde sağlık hizmetlerinin türlerine göre birden fazla alt komisyon kurulabileceği, Komisyonun sekretarya işlemlerinin Kurumca yerine getirileceği, çalışmasına, görev ve yetkileri ile bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer usûl ve esasların, Komisyon üyesi kurumların görüşleri alınarak Kurum tarafından çıkarılacak Tebliğle düzenleneceği kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan;
“a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması” sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçesi yukarıda açıklanan Danıştay Onbeşinci Dairesi kararının, davalı idareler aleyhine yargılama giderleri ve vekalet ücretine ilişkin kısmı, aynı gerekçe ile Kurulumuzca da uygun bulunmuş olup temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, kararın anılan kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Daire kararının, davanın reddine ilişkin kısmına gelince;
İdari işlemler tesis edilirken, mutlaka bir yol, bir usul izlenerek hazırlanırlar. İdarenin irade açıklamaları, önceden belirlenmiş birtakım kurallara bağlıdır. İdari işlemde “şekil” unsuru da, idarenin iradesinin ortaya çıkması için izlenecek usul, yol kavramını ifade etmektedir.
İdari işlemlerde “şekil” unsuru önemli bir unsurdur. İdarenin iradesinin ortaya konulabilmesi için veya idari işlemin oluşabilmesi için şekil şartına uyulması gerekmektedir. Aksi takdirde, şekil unsurundaki bozukluk idari işlemin sakatlığı sonucunu doğurmaktadır.
İdari işlemin ya da idarenin iradesinin ortaya çıkması için izlenen yoldaki prosedürler hazırlık işlemlerini oluşturmaktadır. Bu işlemlere karşı kural olarak doğrudan doğruya iptal davası açılamaz fakat bu işlemlerin eksikliği ya da hukuka aykırılıkları nihai ve icrai işlemin iptali konusundaki istem ile birlikte ileri sürülebilir.
Eğer ki mevzuatta, nihai işlemi tesis edecek idari makam açısından tesis olunacak işlemin içeriğine ilişkin bilgi sahibi olan başka idari makamlardan, otoritelerden ya da uzmanlardan görüş alınması konusunda düzenleme varsa ve bu kurala riayet edilmeden işlem tesis edilmişse, işlemin hazırlık aşamasındaki bu eksiklik, idari işlemi şekil unsuru yönünden sakatlayacaktır.
Konuya ilişkin yapılan açıklamalardan ve yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden anlaşılacağı üzere; finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerine ilişkin, ödeme usul ve esaslarını belirlemede Sosyal Güvenlik Kurumu yetkili idare olmakla birlikte, Kurumun bu konuda düzenleme yapmadan önce konunun uzmanı olan Sağlık Bakanlığından görüş alma zorunluluğu bulunmaktadır. Görüşe uyulmasının ihtiyari olması da bu zorunluluğu ortadan kaldırmamaktadır.
Kurumun işlem tesis etmeden önce yerine getirmesi gereken bu yükümlülük, yasal olarak zorunludur. Burada, Sosyal Güvenlik Kurumunun, Sağlık Bakanlığının verdiği görüş doğrultusunda işlem tesis etme yükümlülüğü bulunmamasına rağmen, ilgili Bakanlığın görüşünü alması zorunludur. Aksi takdirde işlem, şekil unsuru açısından sakatlanacaktır.
Dosyadaki belgelerin incelenmesinden; 01/10/2014 tarih ve 29136 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ’in dava konusu 7. maddesi ile düzenlenen asıl Tebliğ’in 3.1.2 maddesinin 17. fıkrasının (a), (b), (c) bentleri, 8. maddesi ile düzenlenen asıl Tebliğ’in 3.1.3 maddesinin 2.fıkrasının 1. cümlesinin ve 9. maddesi ile düzenlenen asıl Tebliğ’in 3.2.1.A maddesinin 2. fıkrası dışında kalan ve haklarında davanın reddi yolunda karar verilen dava konusu düzenlemeler yapılmadan önce Sağlık Bakanlığının görüşünün alınması yasal bir zorunluluk olmasına rağmen bu zorunluğun yerine getirilmediği anlaşıldığından, düzenlemede şekil unsuru yönünden hukuka uygunluk görülmemiştir.
Bu itibarla, Daire kararının davanın reddine ilişkin kısmında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Öte yandan, Daire tarafından bu bozma kararı sonrası yeniden karar verilirken, davalı idareler aleyhine onanarak kesinleşen, yargılama gideri ve vekalet ücreti dikkate alınarak, mükerrerliğe yol açmayacak şekilde karar verilmesi gerektiği tabidir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne, davalı idarelerin temyiz istemlerinin reddine,
2. Danıştay Onbeşinci Dairesinin temyize konu 27/02/2019 tarih ve E:2014/8368, K:2019/1121 sayılı kararının, davanın reddine ilişkin kısmının BOZULMASINA,
3. Anılan kararın davalı idareler aleyhine yargılama gideri ve vekalet ücretine ilişkin kısmının ONANMASINA,
4. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
5. Bozulan kısım yönünden yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın, Danıştay Başkanlık Kurulunun 07/03/2019 tarih ve 2019/24 sayılı kararıyla kapatılan Danıştay Onbeşinci Dairesi yerine, 19/12/2020 tarih ve 2020/62 sayılı Danıştay Başkanlık Kurulu kararıyla yeniden belirlenen iş bölümü kararı doğrultusunda Danıştay Onuncu Dairesine gönderilmesine,
5. Kesin olarak, 25/01/2021 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY
X- 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 72. maddesinde; “65 inci madde gereği ödenecek gündelik, yol, yatak ve yemek giderlerinin Kurumca ödenecek bedellerini belirlemeye Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonu yetkilidir. Komisyon, tıp eğitimini, hizmet basamağını, alt yapı ve kaynak kullanımı ile maliyet unsurlarını dikkate alarak sağlık hizmeti sunucularını fiyatlandırmaya esas olmak üzere ayrı ayrı sınıflandırabilir. Komisyon, 63 üncü madde hükümlerine göre finansmanı sağlanan sağlık hizmetlerinin Kurumca ödenecek bedellerini; sağlık hizmetinin sunulduğu il ve basamak, Devletin doğrudan veya dolaylı olarak sağlamış olduğu sübvansiyonlar, sağlık hizmetinin niteliği itibarıyla hayati öneme sahip olup olmaması, kanıta dayalı tıp uygulamaları, maliyet-etkililik ölçütleri ve genel sağlık sigortası bütçesi dikkate alınmak suretiyle, her sınıf için tek tek veya gruplandırarak belirlemeye yetkilidir. Komisyon; Bakanlık, Maliye, Sağlık ve Kalkınma bakanlıkları, Hazine Müsteşarlığı, üniversite sağlık hizmeti sunucuları ile özel sağlık hizmeti sunucularını temsilen Bakanlıkça belirlenecek birer üye ve Kurumu temsilen iki üye olmak üzere toplam dokuz üyeden oluşur. Komisyon kararlarını salt çoğunluk ile alır. Komisyon kararları Resmî Gazete’de yayımlanır. Komisyonca gerekli görülen hâllerde sağlık hizmetlerinin türlerine göre birden fazla alt komisyon kurulabilir. Komisyonun sekretarya işlemleri Kurumca yerine getirilir. Kurum, ilgili kamu kurum ve kuruluşları ile dernek, vakıf, federasyon, konfederasyon ve kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının görüşlerini alabilir. Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonunun çalışmasına, görev ve yetkileri ile bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer usûl ve esaslar, Komisyon üyesi kurumların görüşleri alınarak Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.” hükmüne yer verilmiştir.
Dava konusu düzenleme tesis edilirken oluşturulan Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonuna Sağlık Bakanlığı temsilcisi de iştirak ederek görüşlerini beyan ettiğinden, Sağlık Bakanlığından görüş alınmaması işlemi sakatlayıcı nitelikte görülmemiştir.
Bu nedenle, davacının temyiz isteminin reddi ile Daire kararının davanın reddine ilişkin kısmının onanması gerektiği oyuyla, kararın bu kısmına katılmıyoruz.

KARŞI OY
XX- 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 31. maddesinde; anılan Kanun’da hüküm bulunmayan hususlarda “yargılama giderleri”ne ilişkin olarak 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür. 1086 sayılı Kanun, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 450. maddesiyle yürürlükten kaldırılmış olup; 6100 sayılı Kanun’un 447. maddesinde; “Mevzuatta, yürürlükten kaldırılan 18/6/1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa yapılan yollamalar, Hukuk Muhakemeleri Kanununun bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılır.” hükmü yer almıştır.
6100 sayılı Kanun’un “Esastan sonuçlanmayan davada yargılama gideri” başlıklı 331. maddesinin 1. fıkrasında da; “Davanın konusuz kalması sebebiyle davanın esası hakkında bir karar verilmesine gerek bulunmayan hallerde, hâkim, davanın açıldığı tarihteki tarafların haklılık durumuna göre yargılama giderlerini takdir ve hükmeder.” kuralı yer almaktadır.
Temyiz istemine konu kararda, dava konusu Tebliğ kurallarının bir kısmının bilahare değiştirildiğinden söz edilerek davanın kısmen konusuz kaldığı gerekçesiyle, bu kısım yönünden işin esasına girilerek haklılık/haksızlık değerlendirmesi yapılmaksızın karar verilmesine yer olmadığına hükmedilmesine rağmen, avukatlık ücreti ile yargılama giderlerinin yarısının davalı idareler üzerinde üzerinde bırakılmasında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
İdari işlemlerin, hukuka uygun olduklarına dair bir yargı kararına gereksinim duymadan hukuka uygun kabul edilerek ilgililer üzerinde hukukî sonuç doğurması olarak tanımlanabilen “hukuka uygunluk karinesi”ne göre de dava konusu Tebliğ hükümlerinin, 6100 sayılı Kanun’un 331. maddesinde zikredilen “davanın açıldığı tarihteki tarafların haklılık durumu” kapsamında hukuka uygun sayılması gerektiği değerlendirilmektedir.
Açıklanan nedenlerle, davalı idarelerin temyiz isteminin kabulü ile Daire kararının temyize konu davalı idareler aleyhine yargılama giderleri ve vekalet ücretine ilişkin kısmının bozulması gerektiği oyuyla, karara bu kısım yönünden katılmıyorum.