Danıştay 13. Daire, Esas No: 2015/1805, Karar No: 2021/341

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Endüstriyel Yemek Hiz. San. Tic. A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Milli Savunma Bakanlığı Ankara Tedarik Bölge Başkanlığı’nca 25/07/2012 tarihinde pazarlık usulüyle yapılan “Hazır Yemek Hizmeti (10 Kısım)” ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun süre ve şekil yönünden reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu’nun … tarih ve … sayılı kararının iptali ve irat kaydedilen 50.000-TL tutarındaki geçici teminat bedelinin irat kaydedildiği tarihten itibaren işleyecek faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; davacı şirketin Milli Savunma Bakanlığı Ankara Tedarik Bölge Başkanlığı tarafından, 25/07/2012 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan “Hazır Yemek Hizmeti (10 Kısım)” ihalesine katıldığı, ancak davacı şirketin teklifi kapsamında sunmuş olduğu geçici teminat mektubunun şartnamede belirtilen şarta uygun olmadığı gerekçesiyle davacı şirketin teklifinin değerlendirmeye alınmadığı, ayrıca davacı şirketin teklif mektubunu imzalayan vekil …’ın Kamu İhale Kurumu’ndan alınan teyit belgesine göre, hakkında kamu davası açıldığı ve bu nedenle ihalelere katılamayacağı belirtildiğinden, söz konusu İdari Şartname’nin 9.2. maddesinde düzenlenen “bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir ” hükmüne istinaden değerlendirme dışı bırakıldığı ve davacı şirkete ait toplam 50.000-TL tutarındaki geçici teminatın tamamının gelir kaydedilmesine karar verildiği, anılan kararların davacı şirketçe 12/10/2012 tarihinde öğrenildiğinden bahisle 18/10/2012 tarihli dilekçe ile idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, söz konusu şikâyet başvurusunun usulden reddedilmesi üzerine Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, bu başvurunun da süre ve şekil yönünden reddine karar verildiği, uyuşmazlık konusu ihalenin 4734 sayılı Kanun’un 21/b maddesi uyarınca yapıldığı, davacının şikâyete yol açan durumun fakrına varıldığı 12/10/2012 tarihini izleyen günden itibaren beş gün içine en geç 17/10/2012 tarihinde kadar idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 18/10/2012 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunduğu, öte yandan, başvuru dilekçesine, şikâyet başvurusuna verilen cevabın eklenmediği, başvuruda bulunmaya yetki olunduğuna dair belgeler imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin eklenmediği, bu nedenle başvurunun süre ve şekil yönünden reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı; davacının başvurusunun şekil ve usul yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığından davacının teminatının iadesine karar verilmesi isteminin de yerinde görülmediği sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, Kamu İhale Kanunu’nda, evraklardaki eksiklik veya uygunsuzluk nedeniyle teklifi değerlendirmeye alınmamış şirketin teminatının gelir kaydedilmesini ve yasaklanmasını gerektiren bir hüküm bulunmadığı, dolayısıyla teminatın irat kaydedilmesinin yasal dayanağı bulunmadığı, irat kaydedilen 50.000-TL geçici teminat bedelinin alındığı tarihten itibaren işleyecek faiziyle birlikte taraflarına iadesine karar verilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacının şikâyet başvurusunun, ihaleyi yapan idareye yasal süre geçirildikten sonra yapılması nedeniyle süre yönünden ve davacının başvuru dilekçesine idarenin karar örneğini ve başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örnekleri eklememesi nedeniyle de şekil yönünden reddedildiği, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu, davanın reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacı şirketin Milli Savunma Bakanlığı Ankara Tedarik Bölge Başkanlığı tarafından 25/07/2012 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan “Hazır Yemek Hizmeti (10 Kısım)” ihalesine katıldığı, Hazır Yemek Hizmeti İdari Şartnamesi’nin 7.1.ç maddesinde, belirlenen geçici teminata ilişkin standart forma uygun geçici teminat mektubununun teklifi kapsamında sunulmasının zorunlu olduğu, 26.3. maddesinde ise geçici teminat olarak sunulan teminat mektuplarında geçerlilik tarihinin belirtileceği, bu tarihin 19/02/2013 tarihinden önce olmamak üzere istekli tarafından belirleneceğinin kurala bağlandığı, ancak davacı şirketin teklifi kapsamında sunmuş olduğu geçici teminat mektubunun geçerlilik tarihinin 31/01/2013 olduğu, dolayısıyla teminat mektubunun şartnamede belirtilen şarta uygun olmadığı gerekçesiyle davacı şirketin teklifinin değerlendirmeye alınmadığı, ayrıca davacı şirketin teklif mektubunu imzalayan vekil …’ın Kamu İhale Kurumu’ndan alınan teyit belgesine göre hakkında kamu davası açıldığı ve bu nedenle ihalelere katılamayacağı belirtildiğinden, söz konusu İdari Şartname’nin 9.2. maddesinde düzenlenen “bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir” hükmüne istinaden değerlendirme dışı bırakıldığı ve davacı şirkete ait toplam 50.000-TL tutarındaki geçici teminatın tamamının irat kaydedilmesine karar verildiği, anılan kararların davacı şirketçe 12/10/2012 tarihinde öğrenildiğinden bahisle 18/10/2012 tarihli dilekçe ile idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, söz konusu şikâyet başvurusunun usulden reddedilmesi üzerine Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, bu başvurunun da süre ve şekil yönünden reddi üzerine bakılan davanın açıldığı görülmektedir.
İLGİLİ MEVZUAT:
2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü” başlıklı 11. maddesinde, Anayasa hükümlerinin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu; “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesinde, herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile
adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiş; Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin korunması” başlıklı 40. maddesine, 03/10/2001 tarih ve 4709 sayılı Kanun’un 16. maddesiyle eklenen 2. fıkrada ise, “Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.” kuralı yer almıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54. maddesinin 1. fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri; 2. fıkrasında, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yolları olduğu; 55. maddesinin 1. fıkrasında, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunda bulunulacağı; 4. fıkrasında, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dâhil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kurum’a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği; 56. maddesinin 1. fıkrasında, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin 4. fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği kurala bağlanmıştır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 14. maddesinin 3. fıkrasında, “Şikâyet başvurusu üzerine idarece alınan kararla bir hak kaybına veya zarara uğradığını ya da zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia edenler bu hususa ilişkin başvuruyu itirazen şikâyet başvurusu olarak doğrudan Kuruma yaparlar.” kuralına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Anayasanın 40. maddesine eklenen 2. fıkrasının gerekçesinde bu değişikliğin, bireylerin yargı ya da idarî makamlar önünde sonuna kadar haklarını arayabilmelerine kolaylık ve imkân sağlanması amacıyla ve son derece dağınık mevzuat karşısında kanun yolu, mercii ve sürelerin belirtilmesinin hak arama, hak ve hürriyetlerin korunması açısından zorunluluk hâline gelmesi nedeniyle yapıldığına değinilmiştir.
Anayasal düzenlemeler ve değinilen gerekçeden, Devletin, kurumları vasıtasıyla tesis edilen her türlü işlemlerinde, bu işlemlere karşı başvurulacak yargı yeri veya idarî makamlar ile başvuru süresinin gösterilmesinin bir anayasal zorunluluk hâline getirildiği anlaşılmaktadır. Anayasa’nın bağlayıcılığı karşısında, bu zorunluluğa; yasama, yürütme ve yargı organlarının, idare makamlarının ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarının uymakla yükümlü oldukları sonucuna ulaşılmaktadır.
Anayasal düzenlemeler, kural olarak doğrudan uygulanacak hükümlerden olmayıp, yasalarda gerekli düzenlemeler yapılarak yaşama geçirilirler. Ancak, öğretide ve Anayasa Mahkemesi’nin kimi kararlarında, yürürlüğe konulması gereken yasal düzenlemede yer verilmesi gereken konuların Anayasa metninde açıkça kurala bağlandığı durumlarda, bir özel yasa ya da yürürlükteki yasalarda değişiklik yapılması gerekmeksizin Anayasa hükümlerinin doğrudan uygulanacağı kabul edilmektedir. Nitekim, Anayasa Mahkemesi, Anayasa’nın 40. maddesinin 2. fıkrasının doğrudan uygulanması gerektiğini, 08/12/2004 tarih ve E:2004/84, K:2004/124 sayılı kararında; 5225 sayılı Kanun’da, başvurulacak kanun yolu ve süresinin özel olarak düzenlenmemiş olmasının, Anayasa’nın 40. maddesine aykırılık oluşturmadığını belirterek benimsemiş ve kararında; bireyler hakkında kurulan işlemlere karşı kanun yolları, başvurulacak merciiler ile sürelerin belirtilmesi yönünden Devlete verilen görevin bir zorunluluk içerdiğine, bu zorunluluk nedeniyle her yasada özel bir düzenleme yapılması gerekmediğine değinerek, Anayasa’nın 40. maddesinin 2. fıkrasının doğrudan uygulanır nitelik taşıdığını kabul etmiştir.
Tüm bu açıklamalar sonucunda; Devletin, işlemlerinde, bireylerin hangi kanun yolları ve merciilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorunda olduğunu öngören Anayasa’nın 40. maddesinin 2. fıkrasının, ayrı bir yasal düzenlemenin varlığını gerektirmeyen, doğrudan uygulanabilir nitelik taşımasından dolayı, yasama, yürütme ve yargı organlarının, idare makamlarının ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarının işlemlerinde, bu işlemlere karşı başvurulacak idarî merciileri ve kanun yolları ile sürelerini belirtmesinin zorunlu olduğu ortaya çıkmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden, 25/07/2012 tarihli ihale komisyon kararı uyarınca davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik 17/08/2013 tarihinde onaylanan ihale komisyonu kararının bildirimine ilişkin yazının incelenmesinden, yukarıda belirtilen Anayasal zorunluluk karşısında ihaleyi yapan idareye yapmış bulunduğu şikâyet başvurusunun süresinde olmadığının kabul edilemeyeceği anlaşıldığından, başvurunun süre yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, davacı şirketin teklif mektubunu imzalayan vekil hakkında kamu davası açılmasından dolayı geçici teminatın tamamının irat kaydedilmesi ile ilgili olarak, 4734 sayılı Kanun’un 11. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin ilk cümlesi 6359 sayılı Kanun’la değiştirilerek, kamu ihalelerinden yasaklanmış olma hâlinin, idarî bir işlem veya mahkeme kararının bulunması koşuluna bağlandığı, böylece, haklarında kamu davası açılanlar idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olmadıklarından, Kanun’un 11. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin kapsamı dışına çıkarıldığı, davacının ihaleye katılım aşamasında sunmuş olduğu geçici teminatının yapılan lehe düzenleme uyarınca irat kaydedilemeyeceği anlaşıldığından, idarece yapılacak değerlendirmede anılan hususunda göz önünde bulundurulması gerekmektedir.
Bu itibarla, itirazen şikâyet başvurusunun süre ve şekil yönünden reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.