Danıştay 8. Daire, Esas No: 2017/5703, Karar No: 2021/435

DAVACI : …
VEKİLİ : Av. …

DAVALI : … Birliği- …
VEKİLİ : Av. …, Av …

DAVANIN KONUSU :
1- Diş hekimi olan davacı tarafından, idari para cezasına ilişkin Türk Dişhekimleri Birliği Yüksek Disiplin Kurulu’nun … gün ve … sayılı işlemi ile;
2- Bireysel işlemin dayanağı olan 20/05/1991 tarih ve 20876 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Türk Diş Hekimleri Birliği ve Diş Hekimleri Odası Disiplin Yönetmeliğinin “Para Cezası” başlıklı 8. maddesinin (f) bendinde yer alan “Muayene veya tedavi ücreti üzerinden reklam yahut propaganda yapmak ” hükmünün iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI :
Sağlık Bakanlığı’nca 03.02.2015 tarihli ve 29256 sayılı mezkur Yönetmeliğin yayınlanması ile dava konusu Yönetmelik maddesi hükmünün zımnen mülga olduğu, Sağlık Bakanlığı’nın yetkisinde olan tanıtım ve reklam uygulamalarının Sağlık Bakanlığı’nca değerlendirilmesi gerektiğinden Türk Dişhekimleri Odasınca hakkında uygulanan disiplin cezasının hukuka aykırılık oluşturacağı, TMMOB Makina Mühendisleri Odası ile aralarında usulüne uygun bir tip sözleşme yapılması amacıyla hareket edildiği, bu nedenle tarafların karşılıklı taleplerinin bir metne dökülmüş olmasının salt olarak reklam yapma faaliyeti olarak değerlendirilemeyeceği, amacın sözleşme yapmak maksadıyla sözleşme hazırlığı olduğu, söz konusu eylemler gerçekleştirilmeden evvel … İl Sağlık Müdürlüğü’nden görüş alındığı, bu suretle dava konusu işlemlerin şekil ve sebep unsuru yönünden hukuka aykırı olduğundan bahisle iptali istenilmiştir.

DAVALININ SAVUNMASI : Dişhekimliği mesleğinin icrasında reklam yapmanın yasak olduğu, Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 40. maddesi, Tıbbi Deontoloji Nizamnamesinin 8 ve 9. maddeleri ve Ağız ve Diş Sağlığı Hizmeti Sunulan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin 25. maddesinde konuyla ilgili düzenlemelere yer verildiği, özel sağlık kuruluşları ile çalışanlarının her ne şekilde olursa olsun reklam veya propaganda yapmaları ve mesleki rekabet dışındaki bir rekabette bulunmalarının kesin olarak yasaklandığı, dava konusu Yönetmelik hükmü ile ise bu hükümlere aykırı davrananlara para cezası verileceğine ilişkin düzenlemeye yer verilerek yaptırıma bağlandığı, tıbbi deontoloji ve meslek etiğine aykırı davranışları belirleme ve bunların hukuki denetimini yapma yetkisinin 3224 sayılı Kanun ile Türk Dişhekimleri Odalarına verildiği, Ağız ve Diş Sağlığı Hizmeti Sunulan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik hükümleri ile dişhekimlerinin mesleki faaliyet gösterdikleri sağlık kuruluşlarının faaliyetleri, denetimi gibi hususların usul ve esaslarını düzenlemekte olup, tıbbi deontoloji ve meslek etiği ilkeleri ile ilgili bir düzenleme içermediği, dava konusu Yönetmelik hükmü ile Ağız ve Diş Sağlığı Hizmeti Sunulan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliği’nin düzenleme alanları birbirinden farklı olduğundan, dava konusu Yönetmelik hükmünün mülga olduğuna ilişkin iddianın hukuki dayanaktan yoksun olduğu, mesul müdür olan dişhekiminin sağlık kuruluşunda dişhekimliği ile ilgili mevzuat hükümlerine uyulmasını sağlama yükümlülüğünün bulunduğu, yükümlülüğün ihlali halinde sağlık kuruluşunun organı olan dişhekimi mesul müdür hakkında soruşturma açılması ve sonucunda disiplin cezası verilmesinin mesul müdürlük görevinin doğası gereği olduğu, disiplin cezasına konu sözleşme ile bir kısım diş tedavi hizmetlerinden ücret alınmayacağı, bir kısım hizmet ücretlerinin ise indirimli olacağı belirtilerek, tedavi ücretleri üzerinden haksız rekabet oluşturmak suretiyle hasta temininin amaçlandığı mevzuata aykırı davranışlarının karşılığı olarak verilen disiplin cezası kararı hukuka uygun olduğundan istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : 20/05/1991 tarih ve 20876 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Türk Diş Hekimleri Birliği ve Diş Hekimleri Odası Disiplin Yönetmeliğinin 8. maddesinin (f) bendindeki “Muayene veya tedavi ücreti üzerinden reklam yahut propaganda yapmak,” düzenlemesi ile bu maddeye dayanılarak davacının para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Türk Dişhekimleri Birliği Yüksek Disiplin Kurulu’nun … gün ve … sayılı işleminin iptali istenilmektedir.
Dosyanın inelenmesinden, iptali istenen Yönetmelik hükmünün içerdiği düzenlemede hukuka, hizmet gereklerine, üst normlara aykırılık ve iptali gerektirecek bir husus bulunmadığı gibi disiplin cezasına konu sözleşme ile bir kısım diş tedavi hizmetlerinden ücret alınmayacağı, bir kısım hizmet ücretlerinin ise indirimli olacağı belirtilerek, tedavi ücretleri üzerinden haksız rekabet oluşturmak suretiyle hasta temininin amaçlandığı anlaşıldığından davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
…. Ağız ve Diş sağlığı Polikliniği’nin TMMOB Makine Mühendisleri Odası Antalya Şubesi ile davacının bağlı olduğu odanın bilgisi olmaksızın anlaşma yapıldığı ve bu anlaşma metninin Makine Mühendisleri Odası Antalya Şubesi tarafından üyelerine mail yoluyla gönderildiğinin şikayet yolu ile bildirilmesi üzerine, sağlık kurulusunun mesul müdürü olan davacı hakkında muayene ve tedavi ücreti üzerinden reklam yahut propaganda yapmak, oda bilgisi ve onayı olmaksızın kurum ve kuruluş çalışanlarının muayene ve tedavilerinin yapılmasına yönelik sözleşme yapmak isnatları ile açılan soruşturma sonucunda; Antalya Diş Hekimleri Odası tarafından, davacının bahse konu eylemleri gerçekleştirdiği kanaatiyle Disiplin Yönetmeliğinin 8/f, 8/ı, 8/n hükümleri uyarınca muayene ücretinin 30 katı tutarında para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş, bu karara yapılan itiraz üzerine, davalı Türk Diş Hekimleri Birliği Yüksek Disiplin Kurulu’nun … gün ve … sayılı kararı ile davacının itirazının reddi ile Oda Disiplin Kurulunca verilen disiplin cezasına ilişkin kararın eyleme uyan hükmün Disiplin Yönetmeliğinin 8/f maddesi olarak düzeltilmesine, idari para cezasının ise 2015 yılı muayene ve tedavi ücretinin 10 katı olarak olarak düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.
Davacı tarafından, Türk Diş Hekimleri Birliği ve Diş Hekimleri Odası Disiplin Yönetmeliğinin “Para Cezası” başlıklı 8. maddesinin (f) bendi ve Türk Dişhekimleri Birliği Yüksek Disiplin Kurulu’nun … gün ve … sayılı işleminin iptali istemi ile dava açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE:
İlgili Mevzuat
Anayasanın, “Yönetmelikler”, başlıklı 124. maddesinde; Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelikler çıkarabileceği, “Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları”, başlıklı 135. maddesinde de; kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve üst kuruluşlarının, belli bir mesleğe mensup olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlakını korumak maksadı ile kanunla kurulan ve organları kendi üyeleri tarafından kanunda gösterilen usullere göre yargı gözetimi altında, gizli oyla seçilen kamu tüzel kişilikleri olduğu, hükmüne yer verilmiştir.
1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair kanunun 24. maddesinde, mesleklerini uygulayan hekimlerin, hasta kabul ettikleri mahal ile muayene saatlerini ve ihtisaslarını bildiren ilanlar terkibine mezun olup diğer suretlerle ilan, reklam ve saire yapmalarının ve aynı kanunun 40. maddesinde ise diş hekimlerinin diğer suretlerle reklam ve saire yapmalarının yasak olduğu kurala bağlanmıştır.
Tıbbi Deontoloji Tüzüğünün 8. maddesinde; tabiplik ve diş tabipliği mesleklerine ve tedavi müesseselerine, ticari bir veçhe verilemeyeceği, tabip ve diş tabibinin yapacağı yayınlarda tababet mesleğinin şerefini üstün tutmaya mecbur olduğu, her ne suretle olursa olsun, yazılarında kendi reklamını yapamayacağı, tabip ve diş tabibinin, gazetelerde ve diğer neşir vasıtalarında, reklam mahiyetinde teşekkür ilanları yazdıramayacağı; 9. maddesinde, tabip ve diş tabibinin, gazete ve sair neşir vasıtaları ile yapacağı ilanlarda ve reçete kağıtlarında, ancak ad ve soyadı ile adresini, Tababet İhtisas Nizamnamesine göre kabul edilmiş olan ihtisas şubesini, akademik unvanını ve muayene gün ve saatlerini yazabileceği; 39. maddesinde, tabip ve diş tabibinin meslektaşlarının hastalarını elde etmeye matuf hareket ve teşebbüslerde bulunamayacağı hükmüne yer verilmiştir.
Öte yandan, 3224 sayılı Türk Dişhekimleri Birliği Kanununun “Disiplin Cezaları” başlığını taşıyan 44. maddesinde, dişhekimlerine verilebilecek disiplin cezaları tek tek sayılarak,disiplin cezalarını gerektiren fiiller ve bu fiillere uygulanacak disiplin cezalarındaki yöntem ve usullerin Birlikçe düzenlenecek bir yönetmelikle gösterileceği hükme bağlanmış olup, bu hükme dayanılarak çıkarılan Türk Dişhekimleri Birliği ve Dişhekimleri Odalarının Disiplin Yönetmeliğinin “Para Cezası” başlıklı 8. maddesi; “(a) “Reçete kağıtları, el ilanları, promosyon malzemeleri ve benzeri araçlarla reklam yapmak veya sanal ortamlar da dahil olmak üzere her türlü iletişim araçlarında reklam amacına yönelik veya haksız rekabeti sağlayıcı yazılar yazmak, yazdırmak veya açıklamalarda bulunmak; çalıştığı veya ortağı olduğu kuruluş veya şirket aracılığı ile anılan eylemlerin yapılmasını sağlamak veya yapılmasına göz yummak, … c) Meslek uygulamasında herhangi bir şekilde haksız kazanç sağlamaya yönelik davranışlarda bulunmak, …f) (Değişik:RG-22/10/2013-28799) Muayene veya tedavi ücreti üzerinden reklam yahut propaganda yapmak,… ı) Kendisine hasta sağlaması için aracı kullanmak veya herhangi bir kişi veya kuruma bu nedenle çıkar sağlamak,
…n) Kurum ve kuruluş çalışanlarının ağız diş sağlığı muayene ve tedavilerinin yapılmasına yönelik olarak ilgili kurum ve kuruluşlarla Oda bilgisi ve onayı dışında sözleşme yapmak.
” hükümlerine haizdir.
Hekimlik Meslek Etiği Kurallarının 11. maddesinde de, hekimin mesleğini icra ederken reklam yapamayacağı, ticari reklamlara araç olamayacağı, çalışmalarına ticari bir görünüm veremeyeceği, insanları yanıltıcı, paniğe düşürücü, yanlış yönlendirici, meslektaşları arasında haksız rekabete yol açıcı davranışlarda bulunamayacağı, hekimin yayın araçlarıyla yapacağı duyurularda varsa Tababet Uzmanlık Tüzüğüne göre kabul edilmiş olan uzmanlık alanını, çalışma gün ve saatlerini bildirilebileceği öngörülmüştür.
Dava konusu Yönetmelik Kuralının İncelenmesi
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri incelendiğinde meslek mensuplarının meslek ahlakına uygun davranmasını sağlayarak kamunun sağlık hizmetlerini düzenli ve düzgün olarak almasını temin etmek ve bu esnada da mesleki düzen ve geleneklere uygun hareket edilmesini sağlamak Türk Diş Hekimleri Birliği ve Birliğe bağlı odaların görevidir.
Dairemizin 24/11/2004 tarih, E:2003/5850, K:2004/4461 sayılı kararı ile birçok yargısal içtihadın da ”Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları; Anayasa’da ve kanunlarında gösterilen amaçlarını gerçekleştirmek için meslektaşlar arasında dayanışmayı sağlayıcı itimat duygusunu geliştirici, haksız rekabeti önleyici, meslek onur ve bekasını koruyucu ve halkın mesleğe ve meslek mensuplarına karşı güvenini oluşturacak mesleki ahlak ve disiplinine ilişkin kuralları belirlemek ve buna uyulmasını sağlamak için yaptırım uygulama yetkisine” sahip oldukları belirtilmiştir.
Bu itibarla, Türk Dişhekimleri Birliği ve Dişhekimleri Odalarının Disiplin Yönetmeliğinin iptali istenilen 8/f maddesinin; dayanağı Yasa maddesi ve hekimlerin reklâm yapmasının ve bu reklâmdan yararlanarak rekabet oluşturmasının yasak olduğunu belirleyen ilgili diğer Yasa ve Tüzük kurallarına aykırılık taşımadığı sonucuna varılmaktadır.
Bireysel İşlemin İncelenmesi
Davacıya para cezası verilmesine konu teşkil eden ve dosya içinde yer alan sözleşmenin incelenmesinden, bahse konu sözleşme ile bir kısım diş tedavi hizmetlerinden ücret alınmayacağı, bir kısım hizmet ücretlerinin ise indirimli olacağı belirtilerek, tedavi ücretleri üzerinden haksız rekabet oluşturmak suretiyle hasta temininin amaçlandığı belli bir alanda verilen sağlık hizmetinin ticari bir niteliğe büründürülerek talep oluşturmaya yönelik olduğu, dolayısıyla alıntısı yapılan yasal ve düzenleyici kuralların ihlali sonucunu doğurduğu anlaşılmaktadır.
Bu nedenle, dava konusu Yönetmelik maddesinde ve bu Yönetmelik uyarınca davacının para cezası ile cezalandırılmasına dair tesis olunan dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.