Danıştay 6. Daire, Esas No: 2019/20857, Karar No: 2021/1372

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Makina Sanayi ve Ticaret Ltd.Şti
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Belediye Başkanlığı/…
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: İstanbul ili, Arnavutköy ilçesi, … Mevkii, … ada, … parsel sayılı taşınmazın da bulundunduğu alanda Arnavutköy Belediye Encümeninin … tarihli, … sayılı kararı ile yapılan parselasyon işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:…., sayılı kararda; yerinde yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen rapor ile dosyadaki bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesinden; dava konusu imar uygulamasının 1/1000 uygulama imar planı notlarına aykırı olduğu, düzenleme sınırının teknik olarak yanlış belirlendiği, 206 ada 6 parselde bulunan davacıya ait fabrikanın yükleme-boşaltma alanları ile birlikte bütün olarak değerlendirilmesi gerekirken söz konusu ihtiyaçları dikkate alınmaksızın … ada … parsele hisse oluşturulduğu, 3194 sayılı Kanunun 18’inci maddesi için öngörülen amaç doğrultusunda gerçekleştirilmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararının özeti: Düzenleme ortaklık payının yasal sınırlar içerisinde hesaplandığı, dağıtım ilke esaslarına uyulduğu, düzenleme sınırının imar mevzuatı uyarınca belirlenen ilkeler doğrultusunda belirlendiği dava konusu işlemin parselasyon ilke ve teknikleri ile 3194 sayılı İmar Kanunu ve 18. madde Uygulama Yönetmeliğine uygun olduğu gerekçesiyle istinaf başvurusu kabul edilerek, idare mahkemesi kararının kaldırılmasına davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENiN İDDİALARI : Dava konusu işlemin parselasyon usul ve esaslarına, imar mevzuatına aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Temyiz edilen kararda bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, usul ve kanuna uygun olan kararın onanması gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ…’IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kabulü ile kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY : İstanbul İli, Arnavutköy İlçesi, … Hududu Mevkii, … ada, … parsel sayılı taşınmaz maliki olan davacı tarafından, anılan taşınmazı da kapsayan alanda Arnavutköy Belediye Encümeninin … tarihli, … sayılı kararı ile yapılan parselasyon işleminin imar mevzuatına aykırı olduğu iddiasıyla taşınmaza ilişkin kısmının iptali istemiyle görülmekte olan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT: T.C. Anayasası’nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti’nin insan haklarına saygılı, demokratik, laik ve soysal bir hukuk devleti olduğu temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasına ilişkin 13. maddesinde de, temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamaların, Anayasa’nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiş, Mülkiyet Hakkı başlıklı 35. maddesinde, “Herkes mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar ancak kamu yararı amacıyla kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.” hükümleri yer almıştır.
Hukuk devleti insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her eylem ve işlemi hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasa’nın bulunduğu bilincinde olan devlettir. Devletin veya bir kamu tüzel kişisinin kamu yararı amacıyla aldığı bir taşınmazı daha sonra imar planı değişikliği ile kamu yararına kullanma amacı dışında kendi özel mülkü olarak tescil ettirmesi temel insan haklarından olan mülkiyet hakkına keyfi bir şekilde el konularak bireylerin sahip oldukları taşınmazları üzerinde özgürce tasarruf etmelerinin engellenmesi, mülkiyet haklarının ellerinden alınması hukuk devleti ilkesine aykırıdır.
Herkes, yasal şekilde elde ettiği mülküne sahip olma, kullanma, elden çıkarma ve miras bırakma hakkına sahiptir. Bunların kaybı karşılığında zamanında adil bir tazminat ödenmesi koşulu ile kamu menfaati nedeniyle veya yasada öngörülen koşullar çerçevesinde yapılması dışında hiç kimsenin elinden mülkü alınamaz. Mülkün kullanımı, kamu menfaati için gerekli olduğu ölçüde yasa ile düzenlenebilir.
Öte yandan Avrupa İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerinin Korunmasına İlişkin Sözleşme’ye Ek Protokol’ün 1. maddesinde: “Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Herhangi bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.” hükmü yer almaktadır.
3194 sayılı Kanunun 18. maddesinin dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan halinde, imar hududu içinde bulunan binalı veya binasız arsa ve arazileri malikleri veya diğer hak sahiplerinin muvafakati aranmaksızın, birbirleri ile yol fazlaları ile kamu kurumlarına veya belediyeler ait bulunan yerlerle birleştirmeye bunları yeniden imar planına uygun ada veya parsellere ayırmaya, müstakil, hisseli veya kat mülkiyeti esaslarına göre hak sahiplerine dağıtmaya ve re’sen tescil işlemlerini yaptırmaya belediyelerin yetkili olduğu, düzenlemeye tabi tutulan arazi ve arsaların dağılımı sırasında bunların yüzölçümlerinden yeteri kadar sahanın arsaların düzenlenmeden önceki yüzölçümlerinin yüzde kırkını geçmemek üzere düzenleme ortaklık payı olarak düşülebileceği, düzenleme ortaklık paylarının düzenlemeye tabi tutulan yerlerin ihtiyacı olan umumi hizmetlerden ve bu hizmetlerle ilgili tesislerden başka maksatlarla kullanılamayacağı, herhangi bir parselden bir defadan fazla düzenleme ortaklık payı alınamayacağı, ancak bu hükmün o parselde imar planı ile yeniden bir düzenleme yapılmasına mani teşkil etmeyeceği, üzerinde bina bulunan hisseli parsellerin şuyulandırmanın sadece zemine ait olup, şuyunun giderilmesinde bina bedelinin ayrıca dikkate alınacağı düzenleme sırasında plan ve mevzuata göre muhafazasında mahzur bulunmayan bir yapının ancak bir imar parseli içinde bırakılabileceği, bu maddede belirtilen kamu hizmetlerine ayrılan yerlere rastlayan yapıların kamulaştırılmadıkça yıktırılamayacağı, 19. maddesinde de; kesinleşen parselasyon planlarının tescil edilmek üzere tapu dairesine gönderileceği hükmüne yer verilmiştir.
3194 sayılı İmar Kanunu uyarınca çıkarılan ve dava konusu parselasyon işleminin onaylandığı tarihte yürürlükte olan İmar Kanununun 18 inci Maddesi Uyarınca Yapılacak Arazi ve Arsa Düzenlenmesi İle İlgili Esaslar Hakkında Yönetmeliğin ‘İmar Parsellerinin Oluşturulması ve Dağıtımındaki Esaslar’ başlıklı 10. maddesinde; “İmar parsellerinin oluşturulması ve dağıtımında aşağıdaki esaslar dikkate alınır: a) Düzenlemeyle oluşacak imar parsellerinin mümkün mertebe aynı yerdeki veya yakınındaki eski parsellere tahsisi sağlanır, b) Plân ve mevzuata göre korunması mümkün olan yapıların tam ve hissesiz bir imar parseline intibak ettirilmesi sağlanr, c) Mal sahibine tahsis edilen miktarın bir imar parselinden küçük olması veya diğer teknik ve hukuki nedenlerle müstakil imar parseli verilmemesi halinde, İmar parselasyon plânları ve imar durumu belirlenmiş düzenleme alanlarında yapılacak binaların toplam inşaat alanı veya bağımsız bölüm adetleri belirtilen imar adaları veya parselleri, kat mülkiyetine esas olmak üzere hisselendirilebilir. Hisselendirme, imar ada veya parselin yüzölçümü payda kabul edilerek, hisse sahiplerine ait düzenleme ortaklık payları çıkarıldıktan sonra kalan yüzölçümü miktarı hisse kabul edilerek kat mülkiyeti uygulanmak üzere yapılır.” düzenlemesi yer almaktadır.
Yukarıdaki hükümlere göre; Belediyeler veya valiliklerce düzenlemeye tabi tutulan arazi ve arsaların dağıtımı sırasında bunların yüzölçümlerinden yeteri kadar saha, düzenleme dolayısıyla meydana gelen değer artışları karşılığında “düzenleme ortaklık payı” olarak düşülebileceği, ancak alınacak düzenleme ortaklık paylarının düzenlemeye tabi tutulan arazi ve arsaların düzenlemeden önceki yüzölçümlerinin % 40’ını geçemeyeceği kurala bağlanmış, anılan Yasa kuralının uygulamasına ilişkin Yönetmeliğin 11. maddesinde de, düzenleme ortaklık payı oranının bir düzenleme sahasında tespit edilen düzenleme ortaklık payı miktarının, bu saha içindeki kadastro veya imar parsellerinin yüzölçümü miktarına oranı olduğu, evvelce yapılan düzenlemeler dolayısıyla düzenleme ortaklık payı veya bu maksatla başka isimlerle bir pay alınmış olan arazi veya arsaların bu ortaklık payı hesabına katılamayacağı belirtilmiş bulunmaktadır.
Diğer yandan, 3194 sayılı İmar Kanunu uyarınca çıkarılan ve dava konusu parselasyon işleminin onaylandığı tarihte yürürlükte olan İmar Kanununun 18 inci Maddesi Uyarınca Yapılacak Arazi ve Arsa Düzenlenmesi İle İlgili Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “Kamu Tesisleri Arsalarına Tahsis” başlıklı 12. maddesinde; “Düzenleme sahasında bulunan okul, hastane, kreş, belediye hizmet veya diğer resmi tesis alanı gibi umumi tesislere ayrılan alanların parselleri düzenlemeye giren parsellerin alanları oranında pay verilmek suretiyle hisselendirilir.” kuralına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME: İşlem tarihi itibariyle, yukarıdaki hükümlere göre; imar planlarında öngörülen, “ilk ve ortaöğretim kurumları, yol, otoyol hariç erişme kontrolünün uygulandığı yol, su yolu, meydan, park, otopark, çocuk bahçesi, yeşil saha, ibadet yeri ve karakol gibi umumi hizmetler ve bu hizmetlerle ilgili tesislerin” yapımında ihtiyaç duyulan alanlar için düzenlemeye giren arsa ve arazilerin yüzde kırkını geçemeyecek şekilde “düzenleme ortaklık payı” (DOP) adı altında alınan alanlar karşılığında kesinti yapılan arsa ve arazilerin maliklerine herhangi bir bedel ödemesi söz konusu değilken, gerek DOP kapsamında yapılabilecek tesislerden olup, yüzde kırkı aşan kısımlar için, gerekse, imar planı hükümleri doğrultusunda İmar Kanununun 18 inci Maddesi Uyarınca Yapılacak Arazi Ve Arsa Düzenlenmesi İle İlgili Esaslar Hakkinda Yönetmeliğin 12. maddesinde belirtilen, düzenleme sahasında bulunan “okul, hastane, kreş, belediye hizmet veya diğer resmi tesis alanı gibi umumi tesislere” ayrılan alanlar için “düzenlemeye giren parsellerin alanları oranında” alınması gereken “Kamu Ortaklık Payı” (KOP) alanlarının ise ilgili belediye veya valilikçe kamulaştırılması gerekmektedir.
Aksine bir uygulamayla, İmar Kanununun 18 inci Maddesi Uyarınca Yapılacak Arazi Ve Arsa Düzenlenmesi İle İlgili Esaslar Hakkinda Yönetmeliğin 12. maddesi uyarınca oluşturulan kamu ortaklık payı parsellerinin, ilgili malikleri adına hisselendirilmeyerek, parselasyonu yapan yetkili belediye veya valilik adına tescil edilmesi kamulaştırma yapmaksızın vatandaşın mülküne idari işlemle doğrudan el koyma sonucunu doğurur ki; bu durum, mülkiyet hakkının kanunla sınırlanabileceğini düzenleyen Anayasanın 35.maddesine aykırılık oluşturacaktır.
Öte yandan, İmar hukukunda yasal bir dayanağı bulunmamakla birlikte bedelsiz terk kavramı, imar planı bulunan alanlarda 3194 sayılı Kanunun 18. maddesi kapsamında parselasyon işleminin yapılmaması ya da çeşitli sebeplerle yapılmasının mümkün olmadığı durumlarda 3194 sayılı İmar Kanunununun 15. ve 16. maddeleri çerçevesinde, taşınmazın imar planında yapılaşılabilecek kısmı için parsel oluşturularak yapı ruhsatı düzenlenebilmesi amacıyla aynı taşınmazın yol, yeşil alan vb. kısımlarının kişinin isteği doğrultusunda kamuya bırakılması işlemidir. İlgililerin taşınmazlarının imar planında yol, park gibi kamu alanlarında kalan kısımlarını bedelsiz terk etmelerinin nedeni taşınmazlarının kalan kısmında yapılaşabilmektir. Başka bir deyişle yapılaşabilmek için kamu alanlarında kalan taşınmaz kısımlarını kamu gücü karşısında bedelsiz terk etmek zorunda kalmaktadırlar.
Bu durumda, bir parselasyon işlemine dayanmayan bedelsiz yola terkin, düzenleme ortaklık payı olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, ancak istek üzerine terk yapılmışsa bu terk oranını sonradan yapılacak bir parselasyon işleminde belirlenmiş düzenleme ortaklık payı oranına tamamlayan fark kadar düzenleme ortaklık payı alınabileceği ve bu durumun hakkaniyete ve eşitlik ilkesine uygun olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden,
Aynı işlemin iptali istemiyle başka şahıslarca açılan davalarda … Bölge İdare Mahkemesi … İdari dava dairesince verilen, sırasıyla … tarih ve E:…, K:… sayılı, … tarih ve E:…, K:… sayılı,… tarih ve E:…, K:… sayılı kararların temyiz edilmesi üzerine Danıştay Altıncı Dairesince verilen, sırasıyla 04/02/2021 tarih, E:2019/20607, K:2021/1294 sayılı, 04/02/2021 tarih, E:2020/1904, K:2021/1293 sayılı, 04/02/2021 tarih, E:2019/21576, K:2021/1295 sayılı kararların birlikte değerlendirilmesinden;
Dava konusu işlemde,
-İmar Kanunu’nun 18. maddesi Uyarınca Yapılacak Arazi ve Arsa Düzenlemesi ile İlgili Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 12. maddesi uyarınca, imar uygulamasına giren tüm parsellerde düzenlemeye giren alanları oranında kadastral malikleri adına KOP hisselendirilmesi yapılması gerekirken, eşitlik ilkesine aykırı olarak bazı parsellerden daha önce bağış adı altında yapılan kesintilerle muhtelif KOP parsellerinin oluşturulduğu ve sadece davalı… Belediyesi adına tescil edildiği, bu durumun hukuka, eşitlik ve hakkaniyete uygun bulunmadığı,
– DOP hesabında, bazı taşınmazlardan daha önceki tarihlerde yapılan ifraz işlemleri esnasında bağış (kamuya terk) adı altında alınan bedelsiz terklerin dikkate alınmadığı, bu durumun hukuka, eşitlik ve hakkaniyete uygun bulunmadığı,
sonucuna ulaşıldığından dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerekirken aksi yönde verilen … Bölge İdare Mahkemesi İstanbul …. İdari Dava Dairesinin kararında hukuki isabet görülmemiştir.
Öte yandan, başka taşınmaz maliklerince dava konusu parselasyon işleminin dayanağı olan 1/1000 ölçekli uygulama imar planının iptali istemiyle açılan davada, dava konusu 1/1000 ölçekli uygulama imar planında öngörülen 15 metre genişliğindeki yolun üst ölçekli 1/5000 ölçekli nazım imar planında gösterilmemesinin planlama hiyerarşisi ve ilkelerine aykırı olduğu gerekçesiyle iptali yolunda verilen … İdare Mahkemesinin … tarihli, E:…, K:… sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun, işlemin mevzuata uygun olarak yapıldığı, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle kabul edilerek, İdare Mahkemesi kararı kaldırılması davanın reddi yolunda verilen Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı Danıştay Altıncı Dairesinin 04/02/2021 tarih ve E:2020/5137, K:2021/1292 sayılı kararı ile bozulmuştur. Bu durumda, yargı kararı ile iptaline karar verilen 1/1000 ölçekli uygulama imar planına dayalı olarak tesis edilen dava konusu parselasyon işleminin dayanaksız kaldığı böylece bu yönüyle de hukuka aykırı hale geldiği açıktır.