Danıştay 13. Daire, Esas No: 2015/5523, Karar No: 2021/5342

Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2015/5523 E. , 2021/5342 K.
“İçtihat Metni”

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2015/5523
Karar No:2021/5342

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Hatay İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği’nce 20/06/2013 tarihinde gerçekleştirilen “27 Kalem Mutfak Malzemeleri Alımı” ihalesinin 7., 8., 9., 10., 18. ve 26. kısımları uhdesinde kalan davacı şirketin 05/08/2013 tarihinde imzalanan sözleşmeyle üstlendiği taahhüdünü mücbir sebepler dışında ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmediğinden bahisle 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 26. maddesi uyarınca 1 (bir) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerinden yasaklanmasına ilişkin 08/02/2014 tarih ve 28907 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan davalı idare işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; ihale aşamasından sonra sözleşmenin uygulanması sırasında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 25. maddesinde sayılan yasak fiil ve davranışlarda bulunanlar hakkında ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunan bakanlık tarafından bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilebileceği; olayda, davacı şirket tarafından Hatay Antakya Devlet Hastanesi’ne teslim edilen malzemelerin Muayene ve Kabul Komisyonu tarafından Teknik Şartname çerçevesinde incelenmesi sonucu 26. kalem malzeme olan çay makinelerinin Teknik Şartname’nin 2.3 maddesinde yer alan “c) Cihaz susuz kaldığında otomatik elektriği kesen sistem olmalıdır., d) Cihaz komple 304 kalite paslanmaz çelikten imal edilmelidir.” şartlarını taşımadığının açıkça tespit edildiği anlaşıldığından, davacı şirketin aktarılan fiili nedeniyle bir yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Her ne kadar davacı tarafından cihazın direkt susuz çalıştırıldığı oysaki önce su ile çalıştırılıp daha sonra elektriği otomatik olarak kesip kesmediğine bakılması gerektiği ileri sürülmüş ise de, Teknik Şartname’nin 2.3. maddesinde yer alan “c) Cihaz susuz kaldığında otomatik elektriği kesen sistem olmalıdır.” şartından cihazın su ile çalıştırılması gerektiği sonucu çıkarılamayacağından davacının bu iddiası geçerli görülmemiştir.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, sözleşme kapsamında ifası gereken çay makinelerinin susuz kaldığında elektriği kesen özellikte olduğu, malın tesliminde idarenin muayeneyi usulüne uygun olarak gerçekleştirmediği, cihazın içerisine hiç su konulmadığında bu özelliğin devreye girmediği, bu tür cihazlarda elektriği kesen sistemin cihazın içerisindeki su belirli bir seviyenin altına indiğinde devreye girdiği, ileri sürüldüğü hâlde muayene işlemini gerçekleştiren idarenin bu olguyu dikkate almadığı, İdare Mahkemesi’nce gerekli araştırma ve bilirkişi incelemesi yapılmadan cihaza hiç su konulmasa dahi elektriği kesen sistemin aktif hâle gelmesi gerektiği sonucuna varıldığı, dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacının sunduğu çay makinelerinin Teknik Şartname’de belirtilen özellikleri karşılamadığının Muayene ve Kabul Komisyonu raporuyla ortaya konulduğu, ihtara rağmen ihale dokümanına uygun malın sunulmadığı, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … ‘NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
25/08/2017 tarih ve 30165 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 694 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 184. ve 185. maddeleri uyarınca Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu’nun kapatılarak görev ve yetkilerinin Sağlık Bakanlığı bünyesinde oluşturulan Kamu Hastaneleri Genel Müdürlüğü’ne devredildiği anlaşıldığından, Sağlık Bakanlığı’nın hasım mevkiinde olduğu görülerek esasın incelenmesine geçildi.
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY:
Hatay İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği’nce gerçekleştirilen “27 Kalem Mutfak Malzemeleri Alımı” ihalesinin 6 kalemi davacı şirket uhdesinde kalmış, 05/08/2013 tarihlerinde davacı şirket ile süresi 31/12/2013 tarihinde sona ermek üzere mal alımına ait sözleşme imzalanmıştır.
İhalenin 26. kalemini oluşturan 5 adet çay makinesi davacı şirket tarafından idareye teslim edilmiş, 11/11/2013 tarihli Muayene ve Kabul Komisyonu raporuyla söz konusu çay makineleri; 20 litre hacme ve 6 litre demlik kapasitesine sahip olması gerekirken, 16 litre hacme ve 4 litre demlik kapasitesine sahip olduğundan bahisle uygun bulunmamış, … tarih ve … saylı yazı ile 10 gün içerisinde ihale dokümanına uygun ürün teslim edilmesi aksi hâlde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu uyarınca yasal işlemlerin başlatılacağı davacı şirkete ihtar edilmiştir.
Davacı şirket tarafından 5 adet çay makinesi idareye yeniden sunulmuş, 30/12/2013 tarihli Muayene ve Kabul Komisyonu raporuyla söz konusu çay makineleri, “susuz kaldığında elektriği kesen sistemi olmadığı”ndan ve “cihazların komple 304 kalite paslanmaz çelikten imal edilmediği”nden bahisle uygun bulunmamıştır.
İhaleyi gerçekleştiren idarenin … tarih ve … sayılı yazısıyla, 26/11/2013 tarihinde gerçekleştirilen 10 gün süreli ihtara rağmen 26. kaleme ilişkin ürünlerin sözleşme hükümlerine uygun olarak teslim edilmediğinden bahisle sözleşmenin tek taraflı olarak feshedildiği davacı şirkete bildirilmiştir.
Davalı idarenin … tarih ve … sayılı kararıyla, 4735 sayılı Kanun’un 25. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi kapsamındaki fiil ve davranıştan kaynaklanan aykırılık nedeniyle 26. maddesi uyarınca davacının 1 (bir) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verilmiştir.
Anılan kararın 08/02/2014 tarih ve 28907 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanması üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20. maddesinde, “Aşağıda belirtilen hâllerde idare sözleşmeyi fesheder:
a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,
…
Hâllerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”; “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 25. maddesinde, “Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:
…
f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek…”; dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan hâliyle “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 26. maddesinin birinci fıkrasında ise, 25. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanun’un 2. ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.” kurallarına yer verilmiştir.
“27 Kalem Mutfak Malzemeleri Alımına Ait Sözleşme”nin “Gecikme hâlinde uygulanacak cezalar ve kesintiler ile sözleşmenin feshi” başlıklı 34. maddesinde, “34.1. İdare tarafından, bu sözleşmede belirtilen süre uzatımı hâlleri hariç, yüklenicinin, sözleşmeye uygun olarak malı veya malları süresinde teslim etmemesi hâlinde 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır. … 34.4. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek, alım konusu iş genel hükümlere göre tasfiye edilir. … 34.6. İdareye süresi içerisinde teslim edilen malların muayene ve kabulü için idare tarafından yapılan inceleme sırasında geçen süreler işin süresinden sayılmaz. Son teslim tarihinden önce teslim edilen ve sözleşme ve eklerine uygun olmayan malların sözleşme şartlarına uygun mallar ile değiştirilmesi için teslim süresi içerisinde 2 defaya mahsus yükleniciye teslim imkânı verilir. Ancak verilen süre içerisinde yeni mal tesliminin yapılmaması veya teslim edilen malın sözleşme ve eklerine uygun olmaması hâlinde, yukarıdaki düzenlemeler çerçevesinde ihtar yapılır.”; “Sözleşmenin feshi ve işin tasfiyesi” başlıklı 35. maddesinde, “… 35.1.1. İdare, aşağıda belirtilen hâllerde sözleşmeyi fesheder: a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, bu sözleşmenin gecikme cezasını düzenleyen maddesinde belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin bu sözleşmede belirlediği süreyi ve açıklamaları içeren ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi …”; “Fesih tarihinin belirlenmesi” başlıklı 36. maddesinde ise, “36.1. 4735 sayılı Kanun’un … 20. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre belirlenen süresinin bitimi … itibarıyla sözleşme feshedilmiş sayılır. Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde İdare tarafından fesih kararı alınır. Bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir. …” kuralları yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan mevzuat kuralları uyarınca, yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi üzerine idarenin en az 10 (on) gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi hâlinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedileceği ve sözleşmenin feshedilerek hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceği; mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemenin sözleşmenin uygulanması sırasında yasak olan fiil ve davranışlar arasında sayıldığı, bu fiil ya da davranışta bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanun’un 2. ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilebileceği açıktır.
Davacı şirket ile ihaleyi gerçekleştiren idare arasında imzalanan Sözleşme’nin aktarılan 34. maddesinde, son teslim tarihinden önce teslim edilen ve sözleşme ve eklerine uygun olmayan malların sözleşme şartlarına uygun mallar ile değiştirilmesi için teslim süresi içerisinde 2 defaya mahsus yükleniciye teslim imkanı verileceği, verilen süre içerisinde yeni mal tesliminin yapılmaması veya teslim edilen malın sözleşme ve eklerine uygun olmaması halinde, aktarılan düzenlemeler çerçevesinde yükleniciye ihtar yapılacağı; 35.1.1. maddesinde ise, idarenin bu sözleşmede belirlediği süreyi ve açıklamaları içeren ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi hâlinde idarenin sözleşmeyi feshedeceği belirtilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden, ürünlerin ilk defa teslim edilmesi üzerine, söz konusu işe ilişkin olarak taraflar arasında imzalanan Sözleşme’nin 34. maddesi uyarınca, çay makinelerinin en az 20 litre hacme ve 6 litre demlik kapasitesine sahip olması gerekirken teslim edilen ürünlerin bu niteliklere sahip olmadığı, bu nedenle uygun ürünlerin teslimi gerektiği hususunda en az 10 gün süre verilerek davacı şirkete ihtarda bulunulduğu, ihtarda belirtilen eksiklikler giderilerek en az 20 litre hacme ve 6 litre demlik kapasitesine sahip çay makinelerinin süresi içerisinde idareye teslim edildiği, ikinci defa teslim edilen çay makineleri için bu kez “susuz kaldığında elektriği kesen sistemi olmadığı” ve “cihazların komple 304 kalite paslanmaz çelikten imal edilmediği” şeklinde eksiklikler tespit edilmesi üzerine doğrudan davacı şirketin kamu ihalelerinden yasaklanması yoluna gidildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, ikinci eksiklik tespitinden sonra Sözleşme’nin aktarılan 34. ve 35.1.1. maddeleri uyarınca belirlenen noksanlıkların giderilmesi için en az 10 gün süre verilerek usulüne uygun biçimde davacıya ihtarda bulunulması gerekirken, 4735 sayılı Kanun’un 25/f bendinde belirtilen fiilin işlendiğinden bahisle bu yöntem izlenmeden tesis edilen davacının 1 (bir) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşların ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun’un Geçici 8. maddesi uyarınca, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 23/12/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.