Danıştay 4. Daire, Esas No: 2016/20999, Karar No: 2021/1238

TEMYİZ EDEN TARAFLAR : 1- … Yapı Denetim Limited Şirketi
VEKİLİ : Av. …
2- … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının temyizen incelenerek taraflarca aleyhlerine olan hüküm fıkralarının bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, sahte fatura kullandığından bahisle düzenlenen vergi inceleme raporlarına istinaden re’sen tarh edilen tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle kesilen vergi ziyaı cezalı 2011 yılı kurumlar vergisi ve 2012/4 dönemi gelir (stopaj) vergisi ile vergi ziyaı cezalı 2011/10-12 dönemi geçici verginin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; davacı adına fatura düzenleyen Kasımpaşa Vergi Dairesi mükellefi … İnşaat Makina Kimya Metal Elektrik Ltd. Şti. hakkında yapılan incelemelerde bu mükellefin düzenlediği faturaların sahte olduğu, gerçek ticari faaliyetlerinin bulunmadığı açık ve somut olarak ortaya konulduğundan davacı adına düzenlenen faturaların sahte belge niteliğinde olduğu sonucuna ulaşıldığı, diğer taraftan vergi inceleme elamanınca şirket yetkililerinden bilgi istenilmesine rağmen, ne vergi inceleme elamanına ne de Mahkemelerine bir izahat yapılmadığı, davacının sırf maliyetlerini yükseltmek ve kârlılığını azaltmak için sahte faturalar kullandığı, bu faturaların davacının maliyetlerinden çıkartılması suretiyle yapılan kurumlar vergisi tarhiyatı ile beyan dışı bırakılan kârın takip eden yılda ortaklara dağıtılmış kâr payı olarak kabulü suretiyle yapılan gelir(stopaj) vergisi tarhiyatında ve ayrıca sahte fatura kullanılarak vergi ziyaı cezasına sebebiyet verildiğinden bu tarhiyatlar yönünden ve geçici vergi yönünden kesilen üç kat vergi ziyaı cezalarında hukuka aykırılık bulunmadığı; mahsup dönemi geçen geçici vergi aslında ve vergi ziyaı cezalarının tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle arttırılan kısımlarında ise hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI: Davacı tarafından, adına yapılan cezalı tarhiyatlarda hukuka uyarlık bulunmadığı, temyiz isteminin kabulü ve Mahkeme kararının aleyhe kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI : Davalı idare tarafından, davacı adına yapılan işlemlerin hukuka uygun olduğu, temyiz isteminin kabulü ve Mahkeme kararının aleyhe kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVACININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.

DAVALININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
Davalı idarenin temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü iddialar, kararın vergi ziyaı cezalarının tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle arttırılan kısımlarına ve geçici vergi aslına ilişkin kısmının bozulmasını sağlayacak nitelikte görülmemiştir.
Davacının, kararın kurumlar vergisi, gelir(stopaj) vergisi ve kesilen üç kat vergi ziyaı cezalarına ilişkin temyiz istemine gelince;
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 3. maddesinin (B) fıkrasında; vergilendirmede, vergiyi doğuran olayın ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, 30. maddesinde; re’sen vergi tarhının, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması olduğu ve inceleme raporunda bu maddeye göre belirlenen matrah veya matrah farkının re’sen takdir olunmuş sayılacağı, 134. maddesinin 1. fıkrasında ise; vergi incelemesinden maksadın, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak, tespit etmek ve sağlamak olduğu belirtilmiştir.
5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 1. maddesinde; kurum kazancının, gelir vergisinin konusuna giren gelir unsurlarından oluşacağı, 6. maddesinde; kurumlar vergisinin, mükelleflerin bir hesap dönemi içinde elde ettikleri safî kurum kazancı üzerinden hesaplanacağı ve safî kurum kazancının tespitinde, Gelir Vergisi Kanunu’nun ticarî kazanç hakkındaki hükümlerinin uygulanacağı kuralına yer verilmiştir.
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 75. maddesinin 2. bendinde; iştirak hisselerinden doğan kazançlar menkul sermaye iradı olarak nitelendirilmiş, aynı Kanunun 94. maddesinin 6. bendinin (b-i) alt bendinde; tam mükellef kurumlar tarafından, tam mükellef gerçek kişilere, gelir ve kurumlar vergisi mükellefi olmayanlara ve bu vergilerden muaf olanlara dağıtılan, 75. maddenin ikinci fıkrasının (1), (2) ve (3) numaralı bentlerinde yazılı kar paylarından, ödemeleri (avans olarak ödenenler dahil) nakden veya hesaben yaptıkları sırada, istihkak sahiplerinin gelir vergilerine mahsuben tevkifat yapmaya mecbur oldukları düzenlenmiştir.
Aynı Kanunun 120/4. maddesinde ise, yapılan incelemeler sonucunda geçmiş döneme ait geçici verginin %10’unu aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için resen veya ikmalen geçici verginin tarh olunacağı, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği ancak, gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil olunacağı hükme bağlanmıştır.
Dosyanın ve davacı hakkında düzenlenen … tarih ve … sayılı ve … tarih ve …, … sayılı vergi inceleme raporlarının incelenmesinden; davacı tarafından, 2011 hesap döneminde hakkında sahte belge düzenlediğine ilişkin vergi tekniği raporu bulunan … İnşaat Makina Kimya Metal Elektrik Ltd. Şti.’den KDV hariç toplam 840.250,00 TL tutarında fatura alınarak yasal defterlere hizmet üretim maliyeti olarak kaydedildiği, bu tutarın kurumlar vergisi matrahında maliyet olarak dikkate alındığı ve satışlardan elde edilen kârın daha düşük gösterildiği, söz konusu faturaların her hangi bir mal teslimine dayanmayan sahte faturalar olduğu ve sadece maliyetlerin yüksek gösterilmesi amacıyla kullanıldığı kanaatine varılması üzerine fatura tutarlarının davacının maliyetlerinden çıkartılması suretiyle hesaplanan matrah üzerinden kurumlar vergisi ve geçici vergi tarhiyatı yapıldığı, kurumlar vergisi raporunda belirlenen maliyetlerin şişirilmesi nedeniyle kayıt dışı bırakılmış kârın takip eden 2012 yılında ortaklara dağıtılmış kâr payı olarak kabulü suretiyle belirlenen matrah üzerinden de gelir (stopaj) vergisi tarhiyatı yapıldığı, faturaların bilerek kullanıldığı kanaatine varıldığından re’sen tarhı gereken vergi tutarları üzerinden üç kat vergi ziyaı cezası kesildiği anlaşılmaktadır.
Olayda, Mahkeme kararının davacının fatura aldığı … İnşaat Makina Kimya Metal Elektrik Ltd. Şti. tarafından düzenlenen faturaların sahte belge olarak nitelendirilmesi gerekçesinde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Bununla birlikte, Vergi Mahkemesince matrahın bulunuş biçimi yönünden inceleme yapılması gerektiği sonucuna varıldığından, temyize konu kararda hukuki isabet görülmemiştir.
Öte yandan, yeniden verilecek kararda, geçici vergiler üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezası yönünden de değerlendirme yapılacağı tabidir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne, davalı idarenin temyiz isteminin reddine,
2. Temyize konu … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının vergi ziyaı cezalarının tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle arttırılan kısımlarına ve geçici vergi aslına ilişkin kısmının ONANMASINA,
3. Mahkeme kararının davacı adına tarh edilen kurumlar vergisi, gelir(stopaj) vergisi ve kesilen üç kat vergi ziyaı cezalarına ilişkin kısmının BOZULMASINA,
4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen onbeş (15) gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 23/02/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, temyize konu Mahkeme kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından davacının temyiz isteminin reddi gerektiği görüşüyle Dairemiz kararının buna ilişkin kısmına katılmıyoruz.

(XX) KARŞI OY :
194 sayılı Gelir Vergisi Kanunun 120/4. maddesinde, yapılan incelemeler sonucunda geçmiş döneme ait geçici verginin %10’unu aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için resen veya ikmalen geçici verginin tarh olunacağı, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği ancak, gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil olunacağı hükme bağlanmıştır.
Olayda, dava konusu ihbarnamede geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezasının tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamede geçici verginin aslının aranmayacağının açıkca belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici verginin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.
Bu durumda, ihtilafın “geçici vergi aslına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine” karar verilmesi gerekirken aksi yöndeki Mahkeme kararının belirtilen gerekçelerle bozulması gerektiği görüşüyle Dairemiz kararının buna ilişkin kısmına katılmıyorum.