Danıştay 13. Daire, Esas No: 2021/103, Karar No: 2021/621

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … İnşaat Araç Kiralama Ortak Sağlık Güvenlik
Birimi İş Sağlığı ve Güvenliği Eğitim Hizmetleri Sanayi ve
Ticaret Limited Şirketi
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21. maddesinin (b) bendi uyarınca pazarlık usulüyle gerçekleştirilen … İhale Kayıt Numaralı “Bursa Emek – Şehir Hastanesi Hafif Raylı Sistem Hattı İnşaat ve Elektromekanik Sistemler Temin, Montaj ve İletmeye Alma İşleri Yapım İşi”ne ilişkin 30/10/2020 tarihli ihalenin
iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; dava konusu edilen ihalenin 4734 sayılı Kanun’un 21. maddesinin (b) bendi uyarınca pazarlık usulü ile gerçekleştirildiği, davalı idare tarafından ihaleye davet edilemeyen ve bu nedenle doküman satın alamayan davacı şirketin istekli veye istekli olabilecek sıfatını taşımadığı görülmekle birlikte, pazarlık usulü ile gerçekleştirilen ihalelerde idari başvuru zorunluluğu bulunmadığından davacı şirketin doğrudan dava açabileceği anlaşıldığından, davalı idarenin, davacı şirketin ehliyetinin bulunmadığı yönündeki itirazının yerinde görülmediği;
Uyuşmazlık konusu ihalede, ihale konusu işin yaklaşık maliyeti 1.787.026.747,90-TL, sınır değerin ise 1.389.057.257,08-TL olarak belirlendiği, ihaleye idarece belirlenen altı şirketin davet edildiği, davet edilen şirketlerden dört tanesinin teklif verdiği, bunun üzerine pazarlık usulü ile gerçekleştirilen ihaleye davet edilmeyen ve bu nedenle doküman satın alamayan davacı şirket tarafından anılan ihalenin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı, uyuşmazlık konusu olayda, davalı idarece ihalenin 4734 sayılı Kanun’un 21/b maddesi uyarınca yapılmasının gerekçesi olarak, proje kapsamdaki işlerin teknik özellik arz etmesi ve hattın ivedilikle işletmeye açılmasının zaruret arz etmesi nedeniyle ihalenin pazarlık usulüyle yapılmasının zorunlu olmasının gösterildiği, uyuşmazlık konusu ihaleyle yapılacak hafif raylı sistemin hâli hazırda işletme altında bulunan raylı sistem hattı ile entegre olacağı, bu sebeple işletme, yönetim, sinyalizasyon ve tüm alt sistemlerinin mevcut hat ile bütünsellik arz edecek şekilde yapılması zorunluluğunun yapım yöntemi açısından özel teknik gerektirdiği ve özellikle Bursa ilinde açılan ve şehirdeki hastaneleri aynı yerleşkede bir araya getiren şehir hastanesine halkın ulaşımının en sağlıklı ve güvenli yolu olan hafif raylı sistemin, anılan hastaneye ulaşımın sadece kara yolu ile yapılmasından kaynaklanabilecek kazalar ve bu kazalarda yaşanabilecek can ve mal kayıplarının önüne geçilebilmesi için yapımının ivedilik gerektirdiği anlaşıldığından, ihalenin pazarlık usulü ile yapabilmesi için, 4734 sayılı Kanun’un 21. maddesinin (b) bendinde yer alan yapım tekniği açısından özellik arz etmesi ve can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği şartlarının dava konusu ihaleye ilişkin işte gerçekleştiği, bu durumda, dava konusu ihaleye konu yapım işinde 4734 sayılı Kanun’un 21. maddesinin (b) bendinde sayılan şartların oluştuğu anlaşıldığından, anılan ihalenin pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, davacı şirket tarafından her ne kadar 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 13/1 maddesi gereği ihalenin ihale tarihinden en az yirmibeş gün önce Kamu İhale Bülteninde en az bir defa yayımlanması gerekirken mevcut ihalede bu şarta uyulmadığı ileri sürülmüş ise de 4734 sayılı Kanun’un 21. maddesinin ikinci fıkrasında, aynı Kanun’un 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulü ile gerçekleştirilen ihalelerin ilan yapılmaksızın yapılabileceği açıkça hükme bağlandığından bu iddiaya da itibar edilmemiştir.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, ihale konusu işin 4734 sayılı Kanunu’nun 21. maddesinde sayılan şartları taşımadığı, ihalenin pazarlık usulüyle gerçekleştirilemeyeceği, ihalede, yapım tekniği açısından özellik arz eden bir durum olmadığı, ihale konusu işi yapabilecek kapasitede bir çok firma olduğu, daha önceki raylı sistem ihalelerinin de açık ihale usulü ile yapıldığı, belli istekliler arasında ihale usulüyle yapılan benzer ihalelerin de olduğu, pazarlık usulünün uygulanabilmesi için 4734 sayılı Kanun’da aranan şartlardan olan ivedilikten kastın, sadece ihale sürecinin bir an önce sonuçlandırılması olmadığı, ihale edilen işin bir an önce bitirilmesi gerektiği şartının da sağlanması gerektiği, ihale konusu işin süresinin 1460 gün olarak belirlenmesinin işin ivediliği ile bağdaşmadığı, süresi yaklaşık 4 yıl olarak belirlenen bir iş için istisnaî bir yöntem olarak belirlenen pazarlık usulü ile ihaleye çıkılmasının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Mahkeme kararının usul ve yasaya uygun olduğu belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
25/02/2020 tarihl ve 31050 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 2150 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile “Şehir İçi Raylı Ulaşım Sistemleri, Metrolar ve Bunlarla İlgili Tesislerin Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığınca Üstlenilmesi, Devralınması ve Tamamlanmasını Müteakip Devri ile İlgili Şartların Belirlenmesine İlişkin Kararda Değişiklik Yapılması Hakkında Karar”ın “Projelerin üstlenilmesi” başlıklı Ek 1. maddesinin üçüncü fıkrasına “ğ) Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı’na ait projeler: 1) Emek-YTH -Şehir Hastanesi uzatma hattı” eklenmiştir.
15/10/2020 tarih ve 247 sayılı “İhale Onay Belgesi”nde ihalenin yaklaşık maliyetinin 1.787.026.747,90-TL olarak belrilendiği, ihale konusu işin süresinin 1460 gün olduğu, ihale usulü olarak 4734 sayılı Kanun’un 21. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi “İlansız Pazarlık Usulü” belirlenmiştir.
Anılan onay belgesinde ihale usulü olarak pazarlık usulünün belirlenmesinin gerekçesi olarak “…Emek-Şehir Hastanesi Hafif Raylı Sistem Hattı mevcuttaki Emek-Arabayatağı HRS hattının uzatması niteliğindedir. Emek-Şehir hastanesi kent içi raylı sistem ile entegre omasını sağlamak üzere tasarlanan ve yoğun ulaşım ve yolculuk taleplerinin modern, çevreye duyarlı, konforlu, güvenli ve güvenilir bir ulaştırma sistemi ile karşılanması, özellikle de şehir hastanesine erişim için hattın ivedilikle işletmeye açılması büyük önem arz etmektedir. İdaremiz tarafından önceden öngörülemeyen bu durumun ortaya çıkması ve kapsamdaki işlerin teknik özellik arz etmesi sebebiyle ihalenin ivedi olarak yapılması zorunluluk arz etmektedir.” ifadelerine yer verilmiştir.
Uyuşmazlık konusu ihalede ilan yapılmamış, ihaleye 6 firma davet edilmiş, 4 firma tarafından teklif verilmiştir.
03/11/2020 tarihinde düzenlenen ihale komisyonu kararı ile ihale … İnşaat Taahhüt Petrol Madencilik Gıda Nakliyat İç ve Dış Ticaret A.Ş. – … İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret A.Ş. iş ortaklığı üzerinde bırakılmıştır.
Anılan ihalenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde, “Bu Kanunun uygulanmasında… Yapım İşleri: Bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işlerini… ifade eder.” tanımına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5. maddesinin birinci fıkrasında, idarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu; dördüncü fıkrasında, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulünün ve belli istekliler arasında ihale usulünün temel usuller olduğu, diğer ihale usullerinin Kanun’da belirtilen özel hâllerde kullanılabileceği; 18. maddesinde, idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde uygulanacak usullerin; açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü ve pazarlık usulü olduğu kurala bağlanmıştır.
4734 sayılı Kanun’un “Pazarlık usulü” başlıklı 21. maddesinde, “Aşağıda belirtilen hâllerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir:
…
b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.
…
(b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hâllerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hâllerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir.” kuralına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan kuralların birlikte değerlendirilmesinden, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerce gerçekleştirilecek ihalelerde açık ihale usulünün uygulanmasının esas olduğu, diğer ihale usullerinin Kanun’da belirtilen özel hâllerde uygulanabileceği; idarelerin Kanun’un 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulüyle ihaleye çıkabilmeleri için, doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması şeklinde belirlenen ihtimallerden birinin veya birden fazlasının varlığının “ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması” şartı ile birlikte gerçekleşmesi durumunda uygulama alanı bulabileceği kuşkusuzdur.
Her ne kadar davalı idarece, şehir hastanesine erişim için hattın ivedilikle işletmeye açılması gerektiği, öngörülemeyen durumun ortaya çıktığı, kapsamdaki işlerin teknik özellik arz etmesi sebebiyle ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunluluk arz ettiği gerekçeleriyle ihalenin pazarlık usulü uygulanarak yapılmasına karar verilmiş ise de pazarlık usulünün uygulanabilmesi için 21. maddenin (b) bendinde sayılan şartlardan bağımsız olarak bunlarla birlikte aranması gereken şartlardan olan ivedilikten kastın, ihale sürecinin ihale konusu işin niteliğinden kaynaklı olarak ve önceden öngörülemeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden durumlarla bağlantılı bir şekilde bir an önce sonuçlandırılmasının gerekmesi şartının birlikte sağlanması olduğu, dava konusu işin bitirilme süresinin 1460 gün (48 ay) olarak belirlenmesinin işin veya ihale sürecinin ivediliği ile bağdaşmadığı, niteliği gereği kısa sürede tamamlanması gerektiği gerekçelendirilen yapım işinin yaklaşık 48 ay gibi uzun bir sürece yayıldığı, 4734 sayılı Kanun’un 21/b maddesindeki şartların gerçekleştiğinin bu anlamda idarece ortaya konulamadığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, davalı idarenin pazarlık usulü ile ihaleyi yapma gerekçelerinin işin süresinin 48 ay olarak belirlenmesi hususu göz önüne alındığında istisnaî bir yöntem olan pazarlık usulü ile ihaleye çıkılması için yeterli olmadığı; ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanabilmesi için açıklık ve rekabetin sağlanmasının kamu yararı açısından gerekli olduğu; 4734 sayılı Kanun’un 21/b maddesinde belirtilen şartların oluştuğuna dair hukuken geçerli bir neden gösterilmeksizin söz konusu ihalenin pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varıldığından, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet görülmemiştir.