Danıştay 12. Daire, Esas No: 2020/977, Karar No: 2021/1020

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Emekli Sandığı iştirakçisi iken vefat eden babasından dolayı 5434 sayılı Kanun hükümleri uyarınca yetim aylığı bağlanmış olan davacının, eşinden muvazaalı olarak boşandığından bahisle, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanun hükümleri uyarınca yetim aylığının kesilmesine ve 01/11/2008 tarihinden itibaren ödenen 206.652,41-TL tutarındaki yetim aylığı ile 81.277,54-TL faiz olmak üzere toplam 287.929,95-TL’nin borç çıkarılmasına ilişkin … tarih ve …sayılı işlemin iptaline karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; 5510 sayılı Sosyal Güvenlik ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 56. maddesinde, eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı tespit edilenlerin, bağlanmış olan aylıklarının kesilmesi ve ödenen tutarların da 96. madde hükümlerine göre geri alınmasının kurala bağlandığı; her ne kadar 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu’nda boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenenlerin aylıklarının kesileceği yönünde bir düzenlemeye yer verilmemiş ise de, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığının 5510 sayılı Kanun’un yürürlük tarihinden sonra tespiti halinde, 5434 sayılı Kanun’a göre bağlanan yetim aylıkları hakkında da 5510 sayılı Kanun’un 56. maddesinin uygulanması gerektiğinin kabulü gerektiği, dürüstlük kuralı gereği bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasının hukuk düzenince korunmasının mümkün olmadığı; uyuşmazlık konusu olayda davalı idarece boşanmanın devam edip etmediğinin tespiti amacıyla yapılan denetim sonucunda davacının eşinden boşandığı halde boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı hususunun açık bir şekilde tespit edildiği anlaşıldığından; davacının yetim aylığının kesilmesine ve ödenen aylıkların 01/11/2008 tarihinden itibaren borç çıkarılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; 5510 sayılı Kanun’un Geçici 4. maddesiyle, 5434 sayılı Kanun’a göre aylık bağlananlar hakkında, 5434 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmasına devam edilmesi ve bunların aylıklarının bağlanması, artırılması, azaltılması, kesilmesi gibi hususlarda 5434 sayılı Kanun’a göre işlem yapılmasının kurala bağlandığı; 5434 sayılı Kanun’un 75. maddesinde, boşanan kız çocuklarına takip eden ay başından itibaren aylık bağlanmasının öngörüldüğü, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşamaya devam ettiğinin tespit edilmesi halinde, bağlanan aylığın kesileceğine yönelik bir düzenlemeye 5434 sayılı Kanun’da yer verilmediği dikkate alındığında, davacıya uygulanma kabiliyeti bulunmayan 5510 sayılı Kanun’un 56. maddesine dayanılarak tesis edilen işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle, davacının istinaf başvurusunun kabulü ile … İdare Mahkemesinin anılan kararının kaldırılmasına ve dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre aylık bağlanmış olsa bile, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığının, diğer bir ifade ile boşanmanın muvazaalı olduğunun 5510 sayılı Kanun’un yürürlük tarihinden sonra tespiti halinde, olayda 5510 sayılı Kanun’un 56. maddesinin uygulanmasının mümkün olduğu; ayrıca dürüstlük kuralı gereği bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasının hukuk düzenince korunmasının mümkün olmadığı belirtilerek, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, emekli albay olan babasının 1978 yılında, annesinin ise 1996 yılında vefat ettiği; 1965 yılında evlendiği eski eşinden 19/02/2001 tarihinde boşandığı ve boşandıktan sonra da yetim aylığı almaya başladığı; muvazaalı boşanmanın kesinlik söz konusu olmadığı, muvazaalı olarak boşandığına ilişkin iddiaların yersiz olduğu, benzer mahiyetteki uyuşmazlıklarda verilen Yargıtay kararlarına uygun şekilde gerekli araştırmanın yapılmadığı; ayrıca 5510 sayılı Kanun’un 56. maddesinin, 5434 sayılı Kanun uyarınca yetim aylığı almakta olanlara uygulanmasının mümkün olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacının emekli albay olan babası 1978 yılında, annesi ise 1996 yılında vefat etmiştir. Davacı 1965 yılında evlenmiş, 1966 ve 1977 yıllarında iki çocuğu dünyaya gelmiştir.
Davacı, eşinden 19/02/2001 tarihinde boşanmış ve izleyen aybaşından itibaren 5434 sayılı Kanun kapsamında yetim aylığı almaya başlamıştır.
İstanbul Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Sosyal Güvenlik Denetmenliğince, davacının boşandığı eşiyle birlikte yaşayıp yaşamadığının tespitine yönelik olarak yapılan denetim sonucunda hazırlanan … tarih ve … sayılı raporda, 27/04/2018 tarihinde davacının ikamet adresine gidildiği ve davacı ile boşandığı eşinin olayla ilgili ifadelerine başvurulduğu, alınan ifadeler sonucunda 2001 yılında boşanmalarının ardından rapor tanzim tarihine kadar birlikte yaşadıklarının tespit edildiğinden bahisle, davalı idarenin … tarihli ve … sayılı işlemiyle, 01/11/2008 tarihinden itibaren ödenen 206.652,41-TL tutarındaki yetim aylığı ile 81.277,54-TL faiz olmak üzere, toplam 287.929,95-TL borç çıkarılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun, “5434 sayılı Kanuna İlişkin Geçiş Hükümleri” başlıklı Geçici 4. maddesinin 1. fıkrasında; bu Kanun’un yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla 08/06/1949 tarih ve 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu’na göre aylık, tazminat, harp malullüğü zammı, diğer ödemeler ve yardımlar ile 08/02/2006 tarih ve 5434 sayılı Kanun’un 1. maddesine göre ek ödeme verilmekte olanlara, bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dahil, 5434 sayılı Kanun’da kendileri için belirtilmiş olan şartları haiz oldukları müddetçe bunların ödenmesine devam olunacağı, 5. fıkrasında; bu madde kapsamına girenlerin aylıkların bağlanması, artırılması, azaltılması, kesilmesi, yeniden bağlanması, toptan ödemeleri, ilgi devamı, ihya ve borçlanmaları, diğer ödemeler ve yardımlar ile emeklilik ikramiyeleri hakkında bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dahil, 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapılacağı kuralına yer verilmiştir.
5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu’nun “Dul ve Yetim Aylığı Bağlanacak Haller” başlıklı 66. maddesinin (b) fıkrasında; iştirakçilerden fiili hizmet müddetleri 10 yıl ve daha fazla olanlardan ölenlerin, ölüm tarihinde bu kanuna göre aylığa müstehak dul ve yetimlerine dul ve yetim aylıklarının bağlanacağı, aynı Kanun’un 75. maddesinde ise, kendisinden aylık bağlanacak olanların ölümü tarihinde evli bulunmayan kız çocuklarına aylık bağlanacağı; evlenme dolayısıyla aylığı kesilmiş olanlardan sonradan boşanan veya dul kalanların da eski aylıklarının bağlanarak ödeneceği, ölüm tarihinde evli olmaları sebebiyle aylık bağlanmamış kız çocuklarından bilahare boşanan veya dul kalanlara da bu tarihleri takip eden ay başından itibaren aylık bağlanacağı, bu takdirde evvelce 68. madde gereğince ölüm tarihinde müstahak dul ve yetimlere bağlanmış olan aylıklarda, bu kere aylık bağlanan çocuk da nazara alınmak suretiyle gerekirse düzeltme yapılacağı düzenlemesine yer verilmiştir.
Öte yandan, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “Gelir ve aylık bağlanmayacak haller” başlıklı 56. maddesinin 2. fıkrasında; “Eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir. Bu kişilere ödenmiş olan tutarlar, 96 ncı madde hükümlerine göre geri alınır.” kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıda açık metinlerine yer verilen mevzuat hükümlerine göre, 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanunu’na göre aylık bağlananların, gerekli şartları haiz oldukları müddetçe aylıklarının ödenmesine devam edileceği ve bunların aylıklarının kesilmesi hakkında da 5434 sayılı Kanun’da yer alan kuralların uygulanması gerekeceği açıktır.
5434 sayılı Kanun’un ilgili maddelerindeki düzenlemelerin, anılan Kanun kapsamında bulunan iştirakçilerin sosyal ve ekonomik haklarının kazanılmasına ve korunmasına yönelik düzenlemeler olduğu açık olup, kazanılmış bu hakların korunması ve devamlılığı, bu hakların kazanılması sırasında aranan hukuka uygunluk ve iyi niyet kriterinin, hakların devamlılığında da aranması şartına bağlıdır.
Boşanılan eşle fiilen birlikte yaşamaya kişiyi sürükleyen etkenin niteliği ve türü hukuk düzeni açısından önem taşımamamakta, hakkın kötüye kullanılması, hangi saikle ortaya çıkarsa çıksın, hukuk düzeni tarafından korunmamaktadır.
5434 sayılı Kanun hükümlerine göre, Emekli Sandığı iştirakçisi olarak kendisine maaş bağlanan iştirakçinin ölümü üzerine, geride kalan ve henüz evlenmemiş kız çocukları ile evli olmakla birlikte daha sonra boşanan kız çocuklarına yetim aylığının bağlanması, 5434 sayılı Kanun’un amir hükmü gereğidir.
Ancak, fiilen birlikte yaşadıkları ve evlilik birlikteliklerini devam ettirdikleri halde, yetim aylığı bağlanmasını temin için resmi olarak boşanmış görünen kişilerin kanuna karşı hile yaptıkları ortadadır. 5434 sayılı Kanun’da, bu durumda alınması gereken önlemlere ve bu fiilin müeyyidesine yönelik açık bir düzenleme yapılmamış olması, bu konuda aynı alanı düzenleyen, 5510 sayılı Kanun’un 56. maddesinin uygulanmasına engel değildir. Aksi durum, hukuk düzeni içerisinde korunma imkânı bulunmayan, Kanun’un öngördüğü amaca açıkça aykırı bu fiilî durumun yaptırımsız kalması anlamına gelecektir.
Nitekim, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca verilen 12/12/2019 tarih ve E:2019/14, K:2019/6515; 26/06/2019 tarih ve E:2018/3275, K:2019/3288; 02/03/2020 tarih ve E:2019/1832, K:2020/554 sayılı kararlarda, muvazaalı boşanma hallerinde, 5434 sayılı Kanun kapsamında bağlanan yetim aylıkları hakkında, 5510 sayılı Kanun’un 56. maddesinin ikinci fıkrasının uygulanması gerektiği belirtilmiştir.
Ayrıca, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 56. maddesinin 2. fıkrasının Anayasa’nın 2., 5., 10., 11., 12., 17., 20., 35., 60. ve 138. maddelerine aykırılığı iddiasıyla ve itiraz yoluyla iptali istemiyle değişik iş mahkemeleri tarafından yapılan başvurulara ilişkin olarak verilen Anayasa Mahkemesinin 28/04/2011 tarih ve E:2009/86, K:2011/70 sayılı kararında, özetle; “…ölüm aylığını alabilmek için evli olmamak koşulunu aşmak amacıyla iyi niyete dayanmayan ve dürüst olmayan boşanma isteği ve çabası ile boşanma kararı elde edilip, buna bağlı olarak ölüm aylığı alınması, açıkça hakkın kötüye kullanılmasıdır. Hakkın kötüye kullanılması, hukuk devletinin koruması altında değerlendirilemez. Bu nedenle hakkın kötüye kullanılmasını engellemeyi amaçlayan itiraz konusu kural hukuk devletine aykırı bir düzenleme olarak görülemez… Resmî evliliği olmadan birlikte yaşayanlar ile ölüm aylığı alabilmek için hakkını kötüye kullanarak resmî evliliğini boşanma ile sonlandırıp boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşamaya devam edenler, söz konusu hakkı kullanmak bakımından eşit kabul edilemeyeceklerinden, bunlar arasında eşitlik karşılaştırması yapılamaz… Ölüm aylığı… yasa koyucunun sosyal güvenlik konusuna geniş bir yaklaşımının sonucu sigortalının ölümü ile aranan koşulların sağlanması hâlinde sigortalının geride kalan hak sahipleri açısından getirdiği bir ödemedir. İtiraz konusu kural, hak edilmediği hâlde ölüm aylığı alınarak hakkın kötüye kullanılmasına engel olma amacını taşıdığından, ölüm aylığı almayı hak edenler açısından SGK’nın mali kaynakları çerçevesinde Anayasa’nın 60. maddesinde ifade edilen güvenceyi sağlamaya çalışmanın bir gereğidir. Ölüm aylığı alabilmek için öngörülen koşulun hakkın kötüye kullanılarak sağlanmak istenmesi sosyal güvenlik hakkıyla bağdaştırılamaz.” gerekçesiyle, itiraz konusu kuralın Anayasa’nın 2., 10. ve 60. maddelerine aykırı olmadığı; 5, 11, 12, 17, 20, 35 ve 138. maddeleri ile ilgisinin görülmediği belirtilerek, oyçokluğuyla başvuruların reddine karar verilmiştir.
Öte yandan, dava konusu işleme benzer nitelikte işlemlerden kaynaklanan uyuşmazlıklara ilişkin olarak verilen Yargıtay kararları da Anayasa Mahkemesi kararı ile aynı doğrultuda olup, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 05/10/2016 tarih ve E:2016/10-1244, K:2016/963, 22/10/2019 tarih ve E:2016/21-622, K:2019/1103, 22/10/2019 tarih ve E:2017/10-956, K:2019/1111, 24/10/2019 tarih ve E:2016/10-1959, K:2019/1120 sayılı kararlarında; yetim aylığının 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu uyarınca kesilmesine ilişkin Kurum işleminin 5510 sayılı Kanun’un 56. maddesinin 2. fıkrasına uygun olup olmadığı ile birlikte yaşama olgusunun tüm açıklığıyla ortaya konulması gerektiği vurgulandıktan sonra; bunun için de, “….yöntemince araştırma yapılmalı, tarafların göstereceği tüm kanıtlar toplanmalı, davacı ile boşandığı eşinin uyuşmazlık konusu dönemde yerleşim yerlerinin saptanmasına ilişkin olarak muhtarlıktan ikametgâh senetleri elde edilmeli, ilgili nüfus müdürlüklerinden sağlanan nüfus kayıt örnekleri ile yerleşim yeri ve diğer adres belgelerinden yararlanılmalı, adres değişiklik ve nakillerine ilişkin bilgilere ulaşılmalı, ilgililerin su, elektrik, telefon aboneliklerinin hangi adreste kimin adına tesis edildiği saptanmalı, seçmen bilgi kayıtları getirtilmeli, varsa çalışmaları nedeniyle resmî/özel kurum ve kuruluşlara verilen belgelerde yer alan adresler dikkate alınmalı, boşanan eşlerin hizmet akdine bağlı olarak çalışıp çalışmadığı, çalışıyorsa kendilerine ödeme yapılması amacıyla banka hesabı bulunup bulunmadığı belirlenmeli, davacı ve boşandığı eşinin talep konusu dönemde verdikleri medula sisteminde kayıtlarda görülen adresleri de ilgili sağlık kuruluşlarından araştırılmalı, boşanan eşlerin kayıtlı oldukları bölge yönünden uyuşmazlık konusu döneme ilişkin aydınlatıcı ve geniş kapsamlı emniyet araştırması yapılmalı, anılan adreslerde muhtar ve azalarının tanık sıfatıyla bilgi ve görgülerine başvurulmalı…” gerekçelerine yer verilmiş olup; “boşanılan eşle eylemli olarak birlikte yaşama” olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediğinin toplanan kanıtlar ışığı altında değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir.
Bakılan olayda, davacının eşinden (muvazaalı) boşandığı halde eylemli olarak birlikte yaşayıp yaşamadığı hususunun, uyuşmazlık konusu dönem yönünden ortaya konulması açısından davalı idarece;
Davacı ile boşandığı eşinin yerleşim yerlerine ilişkin olarak muhtarlıktan ikametgah belgelerinin elde edilmesi, ilgili nüfus müdürlüklerinden sağlanan nüfus kayıt örnekleri ile yerleşim yeri ve diğer adres belgelerinden yararlanılması, ilgililerin su, elektrik, telefon aboneliklerinin hangi adreste kimin adına tesis edildiğinin saptanması, adres değişiklik ve nakillerine ilişkin bilgilere ulaşılması, adres hareketlerinin ilgili nüfus müdürlüğünden istenilmesi, boşanan eşlerin kayıtlı oldukları bölge ya da bölgeler yönünden geniş kapsamlı emniyet müdürlüğü araştırmasının yapılması;
Özellikle kurum raporu öncesi döneme ilişkin seçmen bilgi kayıtlarının getirtilmesi, varsa çalışmaları nedeniyle resmi veya özel kurum ve kuruluşlara verilen belgelerde yer alan adreslerin dikkate alınması, tarafların göstereceği tüm kanıtların toplanması, bildirilen ve dinlenilmesi istenilen tanıklar ile Kurum Raporunda belirtilen komşular tespit edilerek ifadelerinin alınması, boşanılan eş 4857 sayılı Kanun hükümleri kapsamında yer almakta ise, adına ödeme yapılabilecek özel olarak açılan banka hesabı bulunup bulunmadığının tespit edilmesi ve bu şekilde “boşanılan eşle eylemli olarak birlikte yaşama” olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediğinin toplanan kanıtlar kapsamında değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Bu duruma göre; davalı idare tarafından, yukarıda belirtilen hususlara ilişkin olarak gerekli araştırma ve inceleme yapılmadan, sadece sosyal güvenlik denetmeni tarafından davacı hakkında düzenlenen … tarih ve … sayılı rapora istinaden davacının yetim aylığının kesilmesine ve daha önce ödenen aylıkların borç çıkarılmasına ilişkin işlemde hukuka uygunluk, dava konusu işlemin iptali yolunda verilen Bölge İdare Mahkemesi kararında ise sonucu itibarıyla hukuka aykırılık görülmemiştir.