Danıştay 6. Daire, Esas No: 2019/21792, Karar No: 2021/2620

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALILAR) : 1- … Büyükşehir Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
2- … Belediye Başkanlığı – …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararın, usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: İstanbul ili, Pendik ilçesi, … Mahallesi, … pafta, … sayılı parseli kapsayan alanda parselasyon yapılmasına ilişkin Pendik Belediye Encümeninin … tarihli, … sayılı kararı ile bu kararın onaylanmasına dair İstanbul Büyükşehir Belediye Encümeninin … tarihli, … sayılı kararının ve bu karara yapılan itirazın reddine ilişkin Pendik Belediye Encümeninin … tarih ve … sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; yerinde yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen raporun ve dosyanın birlikte incelenmesinden, dava konusu parselasyonun dayanağı 1/1000 ölçekli uygulama imar planı notlarının; (1.7.), (1.13.), (2.2.1.) ve (2.2.2.) sayılı maddelerinin, başka bir şahıs tarafından açılan davada, … İdare Mahkemesinin … tarihli, E:…, K:… sayılı kararı ile iptaline karar verildiği, imar hakkı transferi konusunda imar mevzuatında bir düzenleme yer almadığı da dikkate alındığında, davacılara ait parselde “düzenleme ortaklık payı (DOP) kesintisi yapıldıktan sonra kalan tahsis miktarlarının %50’sinin konut alanından %50’sinin rekreasyon alanlarından verilmesine ve rekreasyon alanında kalan kısmın imar haklarının konut alanında kalan kısma aktarılmasına” yol açan parselasyonda hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçeyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararının özeti: Dosyanın incelenmesinden, ilk derece mahkemesince hükme esas alınan … İdare Mahkemesinin … tarihli, E:…, K:… sayılı kararının, … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin …tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla kaldırılarak yeniden incelenmek üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verildiği bu itibarla dayanak uygulama imar planına yönelik bir davanın bulunmadığı, kaldı ki, dava konusu işleme karşı bir başka şahıs tarafından 3753 sayılı parsele özgü olarak açılan davada verilecek kararın anılan parsele ilişkin olarak hüküm ifade edeceği, dava konusu edilmeyen parseller yönünden imar planı işlevi ile plan hükümlerinin devam edeceğinin yargılama ilkelerinin gereği olduğu, öte yandan, bilirkişi raporunda, parselasyonun dayanağı uygulama imar planı notlarında yer alan, parselasyon yapılması halinde dağıtımın %50’sinin rekreasyon alanından tahsis edileceğine yönelik hükmün parselasyon teknikleri ile mevzuata aykırı olduğu ifade edilmiş ise de; rapordaki tespitler özünde doğru olsa bile davacı tarafından, davanın münhasıran parselasyona yönelik açıldığı, uygulama imar planına yönelik dava açılmadığı, dayanak uygulama imar planının halen yürürlükte olması nedeniyle bu imar planı esas alınarak parselasyon yapılmasında hukuka aykırılık görülmediği,dosyasında yapılan incelemede, düzenleme sınırının belirlenmesinde mevzuata uygun davranıldığı, düzenleme ortaklık payı (DOP) oranının yasal sınırı aşmayacak şekilde %39 olarak verildiği, davacının parselinden daha önce yapılan terkler dikkate alınarak tahsis yapıldığı, davacı hissesinin %50’sinin konut alanında yer alan ve kök parsel altlığına isabet eden … ada, … sayılı parselden verildiği, kalan %50 hissenin ise 13/01/2017 tasdik tarihli uygulama imar planı notlarının “1.13. sayılı maddesinde yer alan; “İmar Kanununun 18.maddesine göre yapılacak olan imar uygulaması kapsamında, düzenleme ortaklık payı kesildikten sonra kalan şahıs mülkiyetindeki tapu alanı %50 oranında konut alanından, %50 oranında rekreasyon alanından verilecektir.” hükmü uyarınca imar planında rekreasyon işlevinde kalan 10370 ada, 5 sayılı parselden verildiği, dava konusu parselasyonun dayanağı uygulama imar planına uygun olarak parselasyon ilkelerine riayet edilmek suretiyle ve mevzuata uyarlı şekilde yapılması nedeniyle hukuka uygun olduğu, davanın reddi gerektiğinden aksi yöndeki mahkeme kararında isabet bulunmadığı gerekçesiyle davalıların istinaf talebinin kabulüne, Mahkeme kararın kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Dava konusu parselasyonun plan notları üzerine inşa edildiği, plan notlarının iptali istemiyle açılan davanın henüz kesinleşmediği, iptal kararı verilmesi halinde parselasyonun da iptaline karar verilmesi gerektiği, parselasyon sonucunda dere yakınında, doğal afete maruz kalma riski taşıyan, yerleşime uygun olmayan alandan tahsis yapıldığı, eşitlik ilkesine aykırı şekilde taşınmazının değeri düşük parsel malikleri ile hisseli imar parselleri oluşturulduğu, hukuka aykırı parselasyonun iptalinin gerektiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI :
… Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından; dava konusu parselasyonun dayanağı imar planına uygun şekilde yapıldığı, davacının imar planına karşı dava açmadığı, temyiz isteminin reddi ile usul ve hukuka uygun olan Daire kararının onanmasına karar verilmesi gerektiği savunulmaktadır.
… Belediye Başkanlığı tarafından; dava konusu parselasyonun dayanağı imar planına uygun şekilde yapıldığı, davacının imar planına karşı dava açmadığı, plan notu gereği rekreasyon alanından yapılan tahsislere ilişkin imar haklarının konut alanlarında kullanılması nedeniyle mağduriyetlerin giderildiği, temyiz isteminin reddi ile usul ve hukuka uygun olan Daire kararının onanmasına karar verilmesi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ … DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

MADDİ OLAY :
Dava, İstanbul ili, Pendik ilçesi, … Mahallesi, … pafta, … sayılı parseli kapsayan alanda parselasyon yapılmasına ilişkin Pendik Belediye Encümeninin … tarihli, … sayılı kararı ile bu kararın onaylanmasına dair İstanbul Büyükşehir Belediye Encümeninin … tarihli, … sayılı kararının ve bu karara yapılan itirazın reddine ilişkin Pendik Belediye Encümeninin … tarih ve … sayılı kararının iptali istemiyle açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
İşlem tarihi itibariyle yürürlükte olan şekliyle 3194 sayılı İmar Kanununun 18. maddesinde; “İmar hududu içinde bulunan binalı veya binasız arsa ve arazileri malikleri veya diğer hak sahiplerinin muvafakatı aranmaksızın, birbirleri ile, yol fazlaları ile, kamu kurumlarına veya belediyelere ait bulunan yerlerle birleştirmeye, bunları yeniden imar planına uygun ada veya parsellere ayırmaya, müstakil, hisseli veya kat mülkiyeti esaslarına göre hak sahiplerine dağıtmaya ve re’sen tescil işlemlerini yaptırmaya belediyeler yetkilidir. Sözü edilen yerler belediye ve mücavir alan dışında ise yukarıda belirtilen yetkiler valilikçe kullanılır.
Belediyeler veya valiliklerce düzenlemeye tabi tutulan arazi ve arsaların dağıtımı sırasında bunların yüzölçümlerinden yeteri kadar saha, düzenleme dolayısıyla meydana gelen değer artışları karşılığında “düzenleme ortaklık payı” olarak düşülebilir. Ancak, bu maddeye göre alınacak düzenleme ortaklık payları, düzenlemeye tabi tutulan arazi ve arsaların düzenlemeden önceki yüzölçümlerinin yüzde kırkını geçemez.
Düzenleme ortaklık payları, düzenlemeye tabi tutulan yerlerin ihtiyacı olan Milli Eğitim Bakanlığına bağlı ilk ve ortaöğretim kurumları, yol, meydan, park, otopark, çocuk bahçesi, yeşil saha, ibadet yeri ve karakol gibi umumi hizmetlerden ve bu hizmetlerle ilgili tesislerden başka maksatlarla kullanılamaz.” hükmü yer almaktadır.
İşlem tarihinde yürürlükte olan İmar Kanununun 18 inci Maddesi Uyarınca Yapılacak Arazi ve Arsa Düzenlemesi ile İlgili Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 12. maddesinde; “Düzenleme sahasında bulunan okul, hastane, kreş, belediye hizmet veya diğer resmi tesis alanı gibi umumi tesislere ayrılan alanların parselleri, düzenlemeye giren parsellerin alanları oranında pay verilmek suretiyle hisselendirilir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava konusu parselasyonun dayanağı 1/1000 ölçekli uygulama imar planı ile 31/05/2017-30/06/2017 tarihleri arasında askıya çıkarılan parselasyonun tamamının ve anılan parselasyona yapılan itirazın reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle başka bir şahıs tarafından açılan davada, … İdare Mahkemesinin … tarihli, E:…, K:… sayılı kararıyla;
“- 13/01/2017 tasdik tarihli 1/1000 ölçekli Esenyalı Bölgesi Kemiklidere ve Çevresi Uygulama İmar Planı Plan Notlarının “1.Genel Hükümler” başlıklı bölümünün, 1.7. sayılı maddesinde; “Kamuya ayrılan tüm alanlar (KOP alanları dahil) kamu eline bedelsiz olarak geçmeden parselin imar kısmında uygulama yapılamaz”; 1.13. sayılı maddesinde; “İmar Kanununun 18.maddesine göre yapılacak olan imar uygulaması kapsamında, düzenleme ortaklık payı kesildikten sonra kalan şahıs mülkiyetindeki tapu alanı %50 oranında konut alanından, %50 oranında rekreasyon alanından verilecektir.”; “2.Özel Hükümler” başlıklı başlıklı bölümünün “2.2. Rekreasyon Alanı” alt başlıklı 2.2.1. sayılı maddesinde; “Rekreasyon alanlarında ve K3 Rumuzlu konut alanlarında kalan aynı mülkiyette olan hisselerden, rekreasyon alanında kalan hisse kamu eline geçmeden K3 Rumuzlu konut alanında kalan parselde uygulama yapılamaz.” 2.2.2. sayılı maddesinde; “Rekreasyon alınında kalan hisselerin bedelsiz olarak kamu eline geçmesi durumunda, bu hisselerin E:1,25 değerine göre hesaplanan inşaat alanı, K3 Rumuzlu konut alanlarında kalan parsellerde kullanılır” şeklinde düzenlemelere yer verildiği,
– Dava konusu plan notlarının; (1.13.) sayılı maddesiyle, İmar Kanununun 18.maddesine göre yapılacak olan imar uygulaması kapsamında, düzenleme ortaklık payı kesildikten sonra kalan şahıs mülkiyetindeki tapu alanının %50’sinin konut alanına, %50’sinin ise (esasen anılan madde kapsamında düzenleme ortaklık payı kapsamında karşılanması gereken) “rekreasyon alanlarına” hisselendirme yapılmasına imkan verildiği, (1.6.) (1.7.), (2.2.1.) (2.2.2.) sayılı maddeleri ile de imar hakkının %50’si, “K3 Rumuzlu Konut” alanlarında verilen taşınmaz maliklerinin bu parseldeki haklarını kullanabilmelerinin, rekreasyon alanlarına tahsis edilen diğer %50 hissesini bedelsiz olarak kamuya terk etme şartına bağlandığı, bu durumun plan hükümleri ile mülkiyet hakkına orantısız bir müdahale sonucu yarattığı gibi, aynı belediye sınırları içerisinde olup, taşınmazları başka imar planları kapsamında kalanlar ile dava konusu imar planı kapsamında taşınmazı bulunanlar arasında eşitsizlik de oluşturduğu, 3194 sayılı İmar Kanununun 18. maddesinin düzenleme yapılacak taşınmazlardan alınacak düzenleme ortaklık payının (DOP) “yüzde kırkı geçemeyeceğine” ilişkin hükmünü ve İmar Kanununun 18 inci Maddesi Uyarınca Yapılacak Arazi Ve Arsa Düzenlenmesi İle İlgili Esaslar Hakkinda Yönetmeliğin 12. maddesi kapsamında kalan kamu tesisleri için alınması gereken kamu ortaklık payının (KOP) “düzenlemeye giren parsellerin alanları oranında” alınması gerektiği kuralını ihlal edecek şekilde, düzenlemeler yapan dava konusu 13/01/2017 tasdik tarihli 1/1000 ölçekli Esenyalı Bölgesi Kemiklidere ve Çevresi Uygulama İmar Planı Plan Notlarının; (1.13.), (1.6.), (1.7.), (2.2.1.) ve (2.2.2.) sayılı maddelerinde Anayasanın “eşitlik ilkesine”, “mülkiyet hakkına” ve hukuka uygunluk görülmediği” sonucuna varıldığı gerekçesiyle dava konusu imar planının ve parselasyonun davacıya ait parsel bakımından iptaline, anılan parselasyonun tamamının iptali istemi bakımından davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmiştir.
Kamu tarafından ortak kullanım işlevine sahip, özel mülkiyete ait taşınmazların yetkili idarelerce kamulaştırma yöntemi kullanılarak kamunun kullanımına kazandırıldığı bilinmektedir. Ancak uyuşmazlığa konu transfer kavramı incelendiğinde, parselasyonu ve dayanağı imar planı değişikliğini yapan belediye tarafından rekreasyon alanı kullanımına ayrılan kısımların işlem tarihinde yürürlükte olan mevzuat hükümleri çerçevesinde kamu ortaklık payı (KOP) kapsamında kamulaştırma yolu ile kamuya kazandırılması gerekmesine karşın, alternatif bir yöntem olarak, imar hakkı transferi yolunun kabul edildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda Anayasa ve kanunlarla kabul edilen kamulaştırma yöntemine alternatif olması amacıyla kabul edilen imar hakkı transferi kavramının değerlendirilmesi gerekmektedir.
Dairemizin E:2015/6913 sayılı dosyasında da belirtildiği üzere; hukuki metinlere yeni bir yöntem olarak dâhil olan imar hakkı transferine ilişkin uygulamaların incelenmesinden; yöntemin zorunlu yahut isteğe bağlı olmasına göre iki ayrı uygulamasının olduğu görülmektedir.
Bu kavramların incelenmesinden; zorunluluk esasına dayanan transfer uygulamasında, transfer edilecek alanda mevcut yapılaşma dışındaki tüm yapılaşmalar yasaklanarak mülkiyet sahibinin plan gereği oluşturulacak sertifikaları alması ve bunları satarak veya varsa alıcı bölgede kullanarak kayıplarını telafi etmesi esastır. Ancak isteğe bağlılık esasının benimsenmesi halinde ise, belirlenen koruma alanında yeni bir yapılanma kararı getirilmeyerek, mevcut imar planında var olan yapılaşma oranında mülkiyet sahipleri inşaat yapabilecekler veya kendilerine verilen sertifikaları satarak yapılaşmadan sürekli biçimde vazgeçebileceklerdir.
Bu itibarla imar hakkı transferi yönteminin ayrıntılı bir şekilde hukuksal alt yapısının düzenlenmesi gerektiği açıktır.
Transfer kavramının mevzuatımıza 27/07/2004 tarihli, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu ile Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapan Kanunun 8/c maddesiyle kültür ve tabiat varlıkları ile bunların koruma alanlarında bulunan taşınmazların yapılanma haklarının kısıtlanarak korunmasına ilişkin hüküm ile getirildiği, devamında kabul edilen yeni hukuki kaideler ile imar transferi ile ilgili düzenlemelerin yapılmaya devam edildiği ve en son riskli kentsel alanların sağlamlaştırılması kapsamında yapılan düzenlemelerde de yer aldığı görülmektedir.
6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanunun 6. maddesinin 5. fıkrasında riskli yapılara, rezerv yapı alanlarına ve riskli yapıların bulunduğu taşınmazlara ilişkin her tür harita, plan, proje, arazi ve arsa düzenleme işlemleri ile toplulaştırma yapmaya, bu alanlarda bulunan taşınmazları satın almaya, ön alım hakkını kullanmaya, bağımsız bölümler de dâhil olmak üzere taşınmazları trampaya, taşınmaz mülkiyetini veya imar haklarını başka bir alana aktarmaya Çevre ve Şehircilik Bakanlığının yetkili olduğu belirtilmiş; bu Kanunun 11. maddesinde ise: “Altyapı ve Kentsel Dönüşüm Hizmetleri Genel Müdürlüğünün görevleri başlığı altında; “Dönüşüm, yenileme ve transfer alanlarının belirlenmesi, dönüşüm alanı ilan edilen alanlardaki yapıların tespiti ile arsa ve arazi düzenleme ve değerleme iş ve işlemlerinin yapılmasını sağlamak; dönüşüm uygulamalarında hak sahipliği, uzlaşma, gerektiğinde acele kamulaştırma, paylı mülkiyete ayırma, birleştirme, finansman düzenlemelerinde bulunma, dönüşüm alanları içindeki gayrimenkullerin değer tespitlerini yapma ve Bakanlıkça belirlenen esaslar ve proje çerçevesinde hak sahipleri ile anlaşmalar sağlama, gerektiğinde yapı ruhsatı ve yapı kullanma izni verme, kat mülkiyeti tesisi, tescili ve imar hakkı transferi ile ilgili iş ve işlemleri yürütmek.” hükmü getirilmiş olup; 648 sayılı Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin 4. maddesi ile: “e) 2 nci maddenin birinci fıkrasının (h) bendinde belirtilen konularla ilgili olarak 285 sayılı Toplu Konut Kanununun ek 7 nci maddesi çerçevesinde uygulama yapmak veya yaptırmak, bu uygulamalara yönelik olarak kentsel dönüşüm, yenileme ve transfer alanları geliştirmek, bu alanların her ölçekteki imar planı ve imar uygulamalarını, kentsel tasarım projelerini yapmak, yaptırmak ve onaylamak, bu çerçevede paylı mülkiyetleri ayırmak, birleştirmek, arsa ve arazi düzenlemeleri yapmak, imar hakkı transfer etmek kamulaştırma ve gerektiğinde usulüne uygun olarak acele kamulaştırma yoluna gitmek, yapı ruhsatı ve yapı kullanma izinlerini vermek ve kat mülkiyeti tesis ve tescilini sağlamak.” hükmü yer almaktadır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri açısından bakıldığında transfer kavramının ismen çeşitli mevzuata girdiği görülmekte ise de; kamulaştırma yöntemine alternatif olarak kabul edilen bu yöntemin, başta İmar Yasası olmak üzere yasa ile özel olarak tanımlanması ve hüküm altına alınması gerektiği ve bu kavramın uygulanmasına ilişkin esasların da yine yasal mevzuatta düzenlemesi gerektiği açıktır.
Olayda, imar mevzuatında açıkça düzenlenmeyen, yasal olarak imar planlarında uygulanma olanağı bulunmayan imar hakkı transferi, rekreasyon alanı kullanımı yönünden, dava konusu parselasyonun dayanağı 1/1000 ölçekli uygulama imar planı notlarında uygulanmıştır.
Söz konusu imar planına karşı başka bir parsel maliki tarafından açılan davada, imar hakkı tranferine ilişkin plan notlarının hukuka aykırılığı saptanarak iptaline karar verilmiştir. Parsel bazında açılan davada iptaline karar verilen plan notları, imar planının bütününe ilişkin olup, saptanan hukuka aykırılığın sadece parsel maliki bakımından hüküm ifade edeceği düşünülemeyeceğinden, anılan plan notlarının imar planının bütünü bakımından hukuka aykırı olduğu ve iptalinin gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır. Bu bakımdan, yargı kararıyla hukuka aykırılığı saptanan plan notlarının, dayanağı olduğu parselasyon işlemini de hukuka aykırı hale getirdiği açıktır.
İmar mevzuatı uyarınca, parselasyon sonucunda parsel maliklerine yapılaşmaya uygun imar parsellerinden tahsis yapılması gerekmektedir. Dava konusu parselasyonda, parsel maliklerine kısmen konut alanlarından, kısmen rekreasyon alanlarından tahsis yapılarak mevzuata aykırı hareket edilmiştir. Yapılan hukuka aykırı tahsisin dayanağı imar planı notlarıdır ve söz konusu plan notları davacı tarafından dava konusu edilmemiştir. Ancak bu durum davacının, plan notlarının hukuka aykırılığının başka bir davada saptanarak iptaline karar verilmiş olmasından yararlanmasına engel değildir.
Açıklanan nedenlerle, imar mevzuatında düzenlenmeyen imar hakkı transferine ilişkin ve hukuka aykırılığı yargı kararıyla saptanan imar planı notlarına dayanılarak hazırlanan dava konusu parselasyonun iptali gerektiğinden, dava konusu parselasyonun iptali yolunda verilen Mahkeme kararına karşı yapılan davalıların istinaf talebinin kabulüne, Mahkeme kararın kaldırılmasına, davanın reddine dair kararda isabet bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.