Danıştay 4. Daire, Esas No: 2016/10292, Karar No: 2021/1400

TEMYİZ EDEN (DAVALI) :… Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)

VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …

İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına; gayrimenkul alım satım faaliyetinden elde ettiği kazancını kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle takdir komisyonu kararları ile belirlenen matrahlar üzerinden re’sen tarh edilen 2011 yılı vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile 2010/1-3, 4-6, 7-9 ve 10-12 dönemi geçici verilerinin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; 2009 ve 2010 yılında satışı yapılan gayrimenkullerin hepsinin, 2011 yılında satışı yapılan 3 gayrimenkulün 2 tanesinin ve 2013 yılında satışı yapılan 14 gayrimenkulün 8 tanesinin kat karşılığı inşaat sözleşmeleri kapsamında elde edilen taşınmazlara ait olduğu, davalı idare tarafından 22/12/2014 tarihinde düzenlenen tutanakta da bu hususların kabul edildiği, davacı tarafından 2013 yılına ilişkin beyannamenin verildiği, satışlarının hemen hemen tamamının kat karşılığı inşaat sözleşmesine istinaden edinilen taşınmazlara ilişkin olduğu, kat karşılığı edinilen taşınmazlar haricinde 2011 yılında sadece 1 adet taşınmaz satışının yapıldığı, davalı idarece söz konusu taşınmazların alım ve satımıyla ilgili taraflar nezdinde yeterince inceleme ve araştırma yapılarak bir ticari organizasyon dahilinde faaliyet yürütüldüğüne ilişkin bir tespitin de ortaya konulamadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacının satışlarının ticari faaliyet olması nedeniyle adına yapılan tarhiyatlarda hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 3. maddesinde; vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olduğu hükme bağlanmıştır.
193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun “Ticari Kazancın Tarifi” başlıklı 37. maddesinde; her türlü ticari ve sınai faaliyetten doğan kazançların ticari kazanç olduğu belirtilerek bentler halinde hangi kazançların ticari kazanç olduğu sayılmış, 4. bentte; gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerinden elde ettiği kazancın ticari kazanç sayılacağı, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 1. maddesinde de ticari, sınai, zirai faaliyet ve serbest meslek faaliyeti çerçevesinde yapılan teslim ve hizmetlerin katma değer vergisinin konusunu teşkil eden işlemlerden sayılacağı hüküm altına alınmıştır.
Yukarıda yer alan düzenlemelerde, ticari ve sınai faaliyete bağlı olarak gerçekleştirilen kazancın ticari kazanç olduğu belirtilmiştir. Ancak, ticari faaliyetin çerçevesini oluşturan ölçülere anılan düzenlemelerde yer verilmediğinden, ticari kazancın çoğu kez vergiye tabi diğer gelir unsurları ile çakışması mümkün olabilmektedir.
Anılan Kanunun 37. maddesinin 4. bendinde, gayrimenkul alım, satım ve inşa işlerinin devamlı olması halinde faaliyetin ticari faaliyet, elde edilen kazancın ise ticari kazanç olduğu belirtilmiş olup, gayrimenkul alım satım faaliyetinin ticari faaliyet olarak değerlendirilebilmesi için gayrimenkul alım satım işlerinin devamlılık unsuru taşıyıp taşımadığının ortaya konulması gerekmektedir. Bir faaliyetin devamlılık niteliği taşıyıp taşımadığı ise işlemin aynı vergilendirme döneminde yinelenmesi ya da önceki vergilendirme döneminde de yapılmış olmasına göre belirlenebilir. Maddi ve şekli anlamda bir ticari organizasyonun belirgin olmadığı durumlarda kazanç doğuran işlemin çokluğu, devamlılık unusurunu belirleyen en nesnel ölçüdür. Devamlılık unsurunun gerçekleşmesi halinde, bu işlemlerin kazanç sağlamak amacıyla yapılmadığını kanıtlama yükü vergi mükelleflerine düşer.
Danıştay Dördüncü Dairesinin E:2016/10272, 10292, 10282, 10290 ve 10287 sayılı dosyalarının birlikte incelenmesinden; davacının birden çok takvim yılında birden fazla sayıda taşınmaz alım satımının ticari bir faaliyet olarak kabul edilerek yapılan cezalı tarhiyatların, söz konusu taşınmazların alım ve satımıyla ilgili taraflar nezdinde yeterince inceleme ve araştırma yapılarak bir ticari organizasyon dahilinde faaliyet yürütüldüğüne ilişkin bir tespit ortaya konulamadığı, satışların servetin nitelik değiştirerek muhafazası olarak kabul edilmesi gerektiği gerekçeleri ile kaldırıldığı anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlıkta; davacının kendi adına kayıtlı … ada … pardeldeki taşınmaz için kendisinin de yetkilisi olduğu şirket ile, … ada ve … parseldeki taşınmaz için aynı şirket ile ve kendi adına vekili, şirket adına ise kendisi tarafından, … ada ve … parseldeki taşınmaz için kendisinin de yetkilisi olduğu diğer şirket ile yapılan kat karşılığı inşaat sözleşmeleri nedeniyle elde edilen taşınmazların satışının ticari faaliyet olarak kabulü gerekmekte olup, bu satışların ticari kazanç elde edilmesi dışında başka sebeplerle yapıldığı yönünde de dosyaya herhangi bir ispat edici bilgi veya belgenin de sunulmadığı anlaşıldığından, belirtilen gerekçelerle verilen vergi mahkemesi kararında yasal isabet bulunmamaktadır.
Bununla birlikte; Mahkemece yeniden verilecek kararda, matrahın bulunuşu yönünden yapılan hesaplamaların hukuka uygun olup olmadığı yönünde ayrıca değerlendirme yapılacağı da tabiidir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin kabulüne,
2. Temyize konu … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen onbeş (15) gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 03/03/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.