Danıştay 13. Daire, Esas No: 2019/2418, Karar No: 2021/813

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Fabrikaları A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … Fabrikaları A.Ş. Ağrı Şeker Fabrikası Müdürlüğü’nün … ihale kayıt numaralı “İşçi Mutfağı Yemek Pişirme, Garsonluk ve Bulaşık Yıkama Hizmetleri” işinin yerine getirilmesine ilişkin olarak imzalanan sözleşmenin feshine, kesin ve varsa ek kesin teminatların irat kaydedilmesine ilişkin işlemin iptali ile bu işlemler nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen 37.813,60-TL zararın yasal faizi ile birlikte iadesine karar verilmesi istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; dosyada yer verilen bilgi ve tespitler değerlendirildiğinde, FETÖ/PDY terör örgütüne müzahir şahıslardan olduğu ve bu örgüt ile irtibat ve/veya iltisakının bulunduğu davalı idareye bildirilen davacı hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11/(g) maddesi hükmünün uygulanması yönünde idarenin bağlı yetki içerisinde bulunduğu, esasen irtibat ve iltisak koşullarının davacı yönünden gerçekleşmediğinin kabulünün hukuken olanaklı da olmadığı, bu durumda davacı ile akdedilen sözleşmenin feshine dair dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı, Ağrı Cumhuriyet Başsavcılığı’nca verilmiş olan 12/11/2018 tarih ve Soruşturma No: …, Karar No: … sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair karar irdelendiğinde; “Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma” suçlamasıyla davacı hakkında yürütülen soruşturma sonucunda yeterli delil elde edilemediği gerekçesiyle verilmiş bir karar olduğu, bu haliyle davacı yönünden, söz konusu suçlamayla ilgili olarak, terör örgütüyle iltisak yahut irtibat olmadığı anlamını taşıyan bir içeriğe de haiz olmadığı, dava konusu işlem hukuka uygun bulunduğu için bu işlem çerçevesinde kesin teminatın gelir kaydedilerek, mevzuat hükümleri çerçevesinde hareket edileceği açık olduğundan, davacı tarafın, bu işlem nedeniyle oluştuğu iddia olunan zararın faizi ile birlikte ödenmesi yönündeki talebinin de reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, yargı önünde aklandığı ve dava konusu işlemlerin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
… Fabrikaları A.Ş. Ağrı Şeker Fabrikası Müdürlüğü’nün … ihale kayıt numaralı “İşçi Mutfağı Yemek Pişirme, Garsonluk ve Bulaşık Yıkama Hizmetleri” işi ihalesi davacının uhdesinde kalmış ve anılan işe ilişkin olarak davacı ile idare arasında 12/05/2017 tarihinde sözleşme imzalanmıştır. Bu çerçevede, davacı tarafından 30.00,00-TL kesin teminat 4.727,05-TL sözleşme damga vergisi, 2.837,23-TL karar pulu, 249,32-TL Kamu İhale Kurumu payı olmak üzere toplam 37.813,60-TL masraf yapılmıştır.
Bu arada idare tarafından, … tarih ve E…. sayılı yazı ile davacının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu 11-g maddesi kapsamında olup olmadığı sorulmuş, bu yazıya Ağrı Valiliği İl Olağanüstü Hal Bürosu’nun … tarih ve E…. sayılı cevabı yazısı ekinde yer alan 20/05/2017 tarihli araştırma tutanağında özetle; “davacının; FETÖ/PDY terör örgütüne müzahir şahıslardan olduğunun değerlendirildiği, kendisi ve oğlu … hakkında bu kapsamda yürütülen cezai soruşturmaların bulunduğu, diğer oğlu …’ın ise anılan terör örgütüne bağlı olduğu için kapatılan bir okulda öğrenim gördüğü” ifade edilmiştir.
Bunun üzerine davalı idare tarafından … tarih ve … sayılı işlemle, davacı ile imzalanan sözleşmenin feshine ve bu kapsamda kesin teminatın gelir kaydedilmesine, sözleşmenin tasfiye edilmesine karar verilmiştir.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 125. maddesinin son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu kurala bağlanmıştır.
Anayasa’nın “Anayasa Mahkemesinin kararları” başlıklı 153. maddesinde, Anayasa Mahkemesi kararlarının kesin olduğu; Mahkeme tarafından iptaline karar verilen hükümlerin, iptal kararlarının Resmî Gazete’de yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkacağı; kararların yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlayacağı kurala bağlanmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11. maddesinde, “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar: … g) Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişiler…” kuralı yer almıştır.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşmeden önceki yasak fiil veya davranışlar nedeniyle fesih” başlıklı 21. maddesinde, “Yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanununa göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
13/02/2020 tarih ve 31038 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Anayasa Mahkemesi’nin 14/11/2019 tarih ve E:2018/90, K:2019/85 sayılı kararıyla, 4734 sayılı Kanun’un 11. maddesinin birinci fıkrasına eklenen (g) bendinin, Anayasa’ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir.
Bu itibarla, yargılama sırasında anılan kuralın Anayasa Mahkemesi kararıyla iptal edilmiş olması karşısında, Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edilen 4734 sayılı Kanun’un 11. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendine istinaden tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk, dava konusu işlem yönünden davanın reddi yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet görülmemiştir.
İdarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu dikkate alındığında, hukuka aykırı işlem nedeniyle davacının, irat kaydedilen kesin teminat tutarı, ödenmek zorunda kalınan sözleşme damga vergisi ve karar pulundan kaynaklanan toplam 37.813,60-TL maddi zararının, dava tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte, davalı idare tarafından tazmini gerekmektedir.