Danıştay 13. Daire, Esas No: 2020/3959, Karar No: 2021/833

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … İnşaat Turizm Ticaret Limited Şirketi
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Milli Eğitim Bakanlığı İnşaat ve Emlak Dairesi Başkanlığı’nca 29/08/2019 tarihinde gerçekleştirilen “AB Mali İmkân Kaps FRİT Fonu Bünyesinde KfW Yürütücülüğü ile Kriz Zamanlarında Herkes İçin Eğt Prj Çerçevesinde GKAS Eğt Alt Yapısını Dstk Amacı ile Gaziantep İlinde Toplam 5 Adet Betonarme Eğitim Binası Yapım İşi” ihalesi kapsamında sunulan geçici teminat mektubunun paraya çevrilmesine ilişkin Milli Eğitim Bakanlığı İnşaat ve Emlak Dairesi Başkanlığı’nın … tarihli işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11. maddesinde belirtilen yasaklara rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceğinin açık olduğu, öte yandan, … ihale kayıt numaralı ihale kapsamında iş ortaklığı olarak teklif verilen dava dışı … Restorasyon Sanayi İnşaat Ticaret Ltd. Şti.’nin vekilinin ihalelerden yasaklı olduğundan bahisle anılan şirketin iş ortağı olan davacı şirketin 1 (bir) yıl boyunca ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 16/11/2019 tarih ve 30950 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan işlemin iptali istemiyle açılan ve Mahkemelerinin E…. sayılı esasına kayıtlı davada, … tarih ve K…. sayılı kararla “…dava konusu ihale kapsamında iş ortaklığınca düzenlenen tüm belgelerde (iş ortaklığı beyannamesi, taahhütnameler, teklif mektubu vs.) … Restorasyon Limited Şirketi adına …’in imzasının bulunduğu, yasak fiil veya davranışın davacıların bilgisi dışında sunulan herhangi bir bilgi veya belgeden kaynaklanmadığı görülmekle basiretli tacir sıfatına haiz olması beklenen davacının söz konusu fiile iştiraki olmadığının kabulü mümkün bulunmadığından … hukuka aykırılık bulunmadığından” bahisle davanın reddine karar verildiği, bu durumda, davacı şirketçe … ihale kayıt numaralı ihale kapsamında sunulan teminat mektubunun paraya çevrilmesine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, teklif mektubunun yetkilileri tarafından imzalandığı, kimseye bir vekaletname verilmediği, iş ortaklığında %99 oranında ortak olunduğu, teminat mektubunun tamamının kendilerince verildiği, konuyla ilgili olarak şikayet ve itirazen şikayet yollarına başvurulmasına rağmen sonuç alınamadığı, ihale veya son başvuru tarihi itibarıyla kendileri veya iş ortağı olan firma hakkında bir yasaklama kararı bulunmadığı, yasaklamayı gerektirir herhangi bir fiilleri bulunmadığı, ortak girişim olarak katılınan ihalelerde yasaklamayı gerektiren fiiller bakımından “iştirak” aranması gerektiği, kendilerinin bu fiile iştirak etmediği, iş ortağının vekili hakkında bulunan yasaklama kararının vekilliğini yaptığı firma veya kendileri açısından etkili olmadığı, mevzuatta vekilin yasaklı olması durumunda vekil olunanın da ihalelerden yasaklanmasını gerektiren bir düzenleme olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile İdare Mahkemesi kararının Dairemiz kararında yer alan gerekçeyle onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Milli Eğitim Bakanlığı İnşaat ve Emlak Dairesi Başkanlığı tarafından 29/08/2019 tarihinde açık ihale usulü ile “AB Mali İmkan Kaps FRİT Fonu Bünyesinde KfW Yürütücülüğü ile Kriz Zamanlarında Herkes İçin Eğt Prj Çerçevesinde GKAS Eğt AltYapısını Dstk Amacı ile Gaziantep ilinde Toplam 5 Adet Betonarme Eğt Binasının Yapımı” ihalesi gerçekleştirilmiştir.
İhaleye davacı şirket başka bir firma ile birlikte iş ortaklığı olarak katılmış, teklif dosyasında yer alan belgeler davacı şirket adına yetkilisi tarafından, iş ortağı şirket adına ise yetkilisi …tarafından yetkilendirilen … tarafından imzalanmıştır.
Davalı idarece isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyidi kapsamında sunulan evraklar doğrultusunda yapılan incelemede, …’in ihale tarihi itibarıyla tüm ihalelere katılmaktan yasaklı olduğu hususu tespit edilmiştir.
Bunun üzerine teklifleri kapsamında sunulan geçici teminatın gelir kaydedilmesi yönünde işlem tesis edilmiş, bu işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 14. maddesinde, açılan davada idarî merci tecavüzü bulunup bulunmadığının inceleneceği; 15. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde ise, idarî merci tecavüzü bulunması hâlinde dava dilekçesinin görevli idare merciine tevdiine karar verileceği kurala bağlanmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53. maddesinin (b) bendinin (1) numaralı alt bendinde, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerin 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmanın Kamu İhale Kurumu’nun görev ve yetkileri arasında bulunduğu; 54. maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, 4734 sayılı Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yolları olduğu; 55. maddesinde, şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla, bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı; 56. maddesinde, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği; 57. maddesinde, şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihaî kararların Türkiye Cumhuriyeti mahkemelerinde dava konusu edilebileceği kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan kurallardan, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde ihale makamı tarafından yapılan işlemlere karşı, istekli veya istekli olabilecekler tarafından doğrudan dava açılamayacağından, bu işlemlere karşı anılan Kanun hükümlerinde öngörülen usullere göre ihaleyi yapan idareye yapılacak şikâyet başvurusundan sonra, Kamu İhale Kurumu’na yapılacak itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu (Kurul) tarafından verilen kararlara karşı dava açılabilmesi mümkündür.
Dosyanın incelenmesinden, geçici teminatın paraya çevrilmesi işlemine karşı açılan işbu davada idari merci tecavüzü bulunduğundan, davanın esasının incelenmesi mümkün olmamakla birlikte; davacı tarafından aynı zamanda bu konuya ilişkin olarak şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının da yapıldığı, itirazen şikâyet başvurusunun Kurul tarafından incelenerek reddedildiği ve bu karara karşı … İdare Mahkemesi’nin … esas sayısına kayıtlı davanın açıldığı anlaşıldığından, şikâyet ve itirazen şikâyet yoluna başvurulan konuyla aynı olan işbu davada davanın incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerekirken davanın esastan reddi yolunda verilen temyize konu İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.