Danıştay 7. Daire, Esas No: 2018/1154, Karar No: 2021/1468

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı adına… Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … Deniz Tarama ve Deniz İnşaat Limited Şirketine acentelik hizmeti veren … Gemi Denizcilik Dış Ticaret Limited Şirketinin çalışanı olan davacı hakkında, … Deniz Tarama ve Deniz İnşaat Limited Şirketi adına Ambarlı Gümrük Müdürlüğünde tescilli … tarih ve … sayılı ihracat beyannamesi ile “… ” isimli römorkör gemi eşliğinde ticari kiralama kapsamında geçici ihracı yapılan … isimli deniz aracının, yine anılan firma adına Samsun Gümrük Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı serbest dolaşıma giriş beyannamesiyle geri gelen eşya olarak tescili esnasında yapılan incelemeler sonucu, yurt dışı edildiğini gösteren geçici ihraç beyannamesinin sahte olduğunun tespit edildiğinden bahisle anılan fiile iştirakinden dolayı 4458 sayılı Gümrük Kanunu’nun 235. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendi uyarınca karara bağlanan para cezasına vaki itirazın reddine dair işlemin iptali istemiyle dava açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararında, 4458 sayılı Gümrük Kanunu’nun 235. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendi ile 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “iştirak” başlıklı 14. maddesini açıklamak suretiyle, olayda, davacının iştirak hükümlerine göre cezalandırılabilmesi için, 5326 sayılı Kanun’un anılan maddesi kapsamında kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığının açıkça ortaya konulmasının yani gümrük mevzuatı çerçevesindeki usulsüzlüğün bilerek ve isteyerek, kasten yapıldığının net ve şüpheye mahal bırakmayacak şekilde tespitinin gerektiği, olayda, davacının deniz aracının çıkış işlemlerini gerçekleştiren … Gemi Denizcilik Dış Ticaret Limited Şirketinin çalışanı olduğu ancak hakkında başkaca bir tespitte bulunulmadığı anlaşıldığından, fiile iştirak kastı açıkça ortaya konulamayan davacı hakkında karara bağlanan para cezasında hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Sahte belgelerle … isimli deniz aracını yurt dışına çıkarma fiiline iştirak ettiğinden acente çalışanı davacı hakkında tesis edilen işlemin hukuka uyun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
… Deniz Tarama ve Deniz İnşaat Limited Şirketi adına Ambarlı Gümrük Müdürlüğünde tescilli … tarih ve … sayılı ihracat beyannamesi ile “…” isimli römorkör gemi eşliğinde ticari kiralama kapsamında geçici ihracı yapılan … isimli kelepçeli deniz tarama dubasının, Samsun Gümrük Müdürlüğünde tescilli … tarih ve … sayılı serbest dolaşıma giriş beyannamesiyle geri gelen eşya olarak tescili esnasında yapılan incelemeler sonucu düzenlenen … tarih ve … sayılı soruşturma raporuna istinaden ihracat beyannamesinin sahte olduğundan bahisle suç duyurusunda bulunulduğu, İstanbul Büyükçekmece Cumhuriyet Başsavcılığının … tarih ve … Soruşturma No’lu dosyası kapsamında fiilin 6455 sayılı Yasa ile 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Yasası’nın 3/13. maddesi kapsamındayken suç olmaktan çıkartılarak idari para cezası niteliğine dönüştüğü ve 4458 sayılı Yasa’nın 235/2-b hükmüyle değişik halinde işlemlerin gümrük idaresince uygulanması gerektiği gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmesi üzerine … Deniz Tarama ve Deniz İnşaat Limited Şirketine acentelik hizmeti veren … Gemi Denizcilik Dış Ticaret Limited Şirketinin çalışanı olan davacı hakkında anılan fiile iştirak ettiğinden bahisle 4458 sayılı Gümrük Kanunu’nun 235/2-b maddesi uyarınca eşyanın gümrüklenmiş değeri tutarında para cezası kararı alınmış olup , karara vaki itirazın reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle de dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT :
2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 38. maddesinin 1. fıkrasında, kimsenin işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılmasının olanaklı olmadığı, kimseye suçun işlendiği zamanın kanununda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemeyeceği öngörülmüş; aynı maddenin üçüncü fıkrasında da cezanın yasayla konulacağı belirtilmiştir.
4458 sayılı Gümrük Kanunu’nun 235. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendinde eşyanın ihracı, lisansa, şarta, izne, kısıntıya veya belli kuruluşların vereceği uygunluk veya yeterlilik belgesine tabi olduğu halde uygunluk ve yeterlilik belgesine tabi değilmiş veya belge alınmış gibi beyan edildiğinin tespit edilmesi halinde, eşyanın gümrüklenmiş değeri kadar idari para cezası verileceği düzenlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Anayasa’nın yukarıda yer verilen maddesinde öngörülen ilkeye göre; suçun, işlendiği tarihte yürürlükte bulunan kanuna tabi olması esastır. Bu yüzden; maddi ve manevi unsurları itibarıyla gerçekleştiği tarihte suç sayılmayan bir eylemin, daha sonra yürürlüğe giren ve bu eylemi suç sayan kanunla cezalandırılması olanaklı bulunmadığı gibi; bir suçun işlendiği tarihte yürürlükte bulunan yasa hükmü ile belirlenen cezasını ağırlaştıran sonraki yasa hükmünün de o suça uygulanması ve failinin daha ağır ceza ile cezalandırılması uygun değildir. Diğer taraftan, Anayasamızda, suçlar ve bu suçlara öngörülen cezalar için geçerli olan ilkelerin, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nda, kanunun, karşılığında idarî yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık olarak tanımlanan ve 4458 sayılı Gümrük Kanunu’nun muhtelif maddelerinde yer alan kabahatler ile bu kabahatlere ilişkin olarak getirilen mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımları ve para cezaları için de geçerli olduğu konusunda duraksamaya yer yoktur.
Uyuşmazlıkta, acentelik hizmeti veren … Gemi Denizcilik Dış Ticaret Limited Şirketinin çalışanı olan davacı hakkında, … Deniz Tarama ve Deniz İnşaat Limited Şirketi adına tescilli … tarih ve … sayılı ihracat beyannamesi ile “…” isimli römorkör gemi eşliğinde ticari kiralama kapsamında geçici ihracı yapılan … isimli deniz aracının, yurt dışında ticari kiralama kapsamında çalışabilmesi için izin alınmaksızın ihraç edildiğinden bahisle, 4458 sayılı Kanun’un 235. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendi uyarınca, gümrüklenmiş değeri üzerinden para cezası kararı alınmış ise de, bahsi geçen hükmün değişik halinin, 28/03/2013 tarih ve 6455 sayılı Kanunun 12. maddesiyle, 11/04/2013 tarih ve 28615 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girdiğinin; cezalandırmaya konu fiilin gerçekleştirildiği 23/07/2010 tarihinde anılan fiili cezalandıran bir hükmün mevcut olmadığının; aksinin kabulünün “Kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesine aykırılık oluşturduğunun anlaşılması karşısında, dava konusu işlemi iptal eden mahkeme kararında sonucu itibariyle isabetsizlik görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararına yönelik TEMYİZ İSTEMİNİN REDDİNE,
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara tebliği ve bir örneğinin de Bölge İdare Mahkemesine gönderilmesini teminen dosyanın ilk derece Mahkemesine gönderilmesine, 09/03/2021 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Dava konusu olayda, idari yaptırıma konu fiilin gerçekleştiği tarih gümrük beyannamesinin tescil tarihi olmakla bu tarihte yürürlükte olan mevzuata baktığımızda, 31/03/2007 tarihinde yürürlüğe giren 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun “Suçlar ve Kabahatlar” başlıklı 3. maddesinin 13. bendinde dava konusu fiil kabahat olarak düzenlenmiş ve idari yaptırım olarak gümrüklenmiş değeri kadar idari para cezası verileceği düzenlenmiştir.
Bilahare bu düzenleme 28/03/2013 tarih ve 6455 sayılı Kanun’la 4458 sayılı Gümrük Kanunu’nda ve Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nda yapılan değişiklik ile Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nda yer alan kabahat fiili Gümrük Kanunu’na aktarılmıştır. 5607 sayılı Kanun’un 3/13. maddesi 4458 sayılı Kanun’un 235/2-b maddesine idari para cezası olarak aktarılarak Gümrük Kanunu’nun “Vergi Kaybına Neden Olan İşlemlere Uygulanacak Cezalar” başlıklı ikinci bölümde yerini almıştır.
6455 sayılı Kanun ile 5607 sayılı Kanun’un 3/13. maddesinde bulunan düzenlemenin kaldırılarak aynı Kanun ile 4458 sayılı Kanun’un 235/2-b maddesinde aynı fiil ile ilgili aynı idari yaptırım yer aldığı görülmektedir.
Fiilin gerçekleştiği tarihden sonra fiil ile ilgili mevcut kanuni düzenlemenin görev ve yetkili idareyi değiştiren bir kanun hükmünün nasıl uygulanacağı sorununun aydınlatılması gerekli iken eşyaya tabi idari yaptırım kararının eşyanın el değiştirmesi ve fiilin gerçekleştiği tarihte görevli bulunmaması sebebiyle iptali, yeterli hukuki araştırma yapılmadan verilmiş hukuka aykırı neticeye sebep olmuştur. Zira yaptırımın uygulandığı tarihte gümrük idaresi görevli olup, 6455 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun geçiş döneminde kabahatlere nasıl uygulanacağı da 64/2. maddesinde düzenlenmiştir.
MADDE 64 – 5607 sayılı Kanuna aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.
(2) Bu Kanunun yayımı tarihinden önce işlenen bu Kanuna muhalefet kabahatlerinde, lehe hükümlerin uygulanması usulü 5252 sayılı Kanunun 9. maddesi hükmüne göre yapılır.
5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul
Madde 9- (3) Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir. Mahkemece, Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu ile Gümrük Kanunu hükümleri karşılaştırılarak lehe olan Kanunun belirlenmesi gereklidir.
Bu bağlamda dosya kapsamından anlaşıldığı üzere Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu kapsamında işlenen fiil sebebiyle fiilin işlendiği tarihteki kanuna göre yürütülen işlemlerin kanun değişikliği sebebiyle kabahat fiiline verilecek ceza da görevli idarenin değişmesi ve sebebiyle gümrük idaresine gönderildiği açıktır.
Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun kapsamından çıkarılarak aynı idari yaptırım olarak Gümrük Kanunu’na aktarılmış fiil her iki kanunda da kabahat olarak yer almakta ve idari yaptırım ile cezalandırılmış, fiilin niteliğini değiştirmemiş ancak görevli idareyi değiştirmiştir. İdari yaptırım düzenlemesi fiilin işlendiği tarihte Kanunda yer almakla hukuki güvenlik ilkesi sağlanmış olduğundan ve fiil kabahat nevinden olmakla kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesini ihlal etmeyecektir. Anayasada yer alan suçlara ilişkin ilkelerin idari yaptırım kararları için de geçerli olduğu gerekçesi suç ve kabahat ayrımına, temel hukuk ilkelerine aykırıdır. Türk Ceza Kanunu’nda düzenlenen suça konu fiiller ve karşılığı yaptırımlar ile kabahat olarak tanımlanan fiillerin kanunlarında aynı ilkelerin olduğu durumlar sınırlı olarak belirlenmiş olup, her biri kendi özel kanunlarındaki hükümlere tabidir. Suça konu fiillerde manevi unsurun aranması en temel ilke olmakla, idari yaptırımlara manevi unsur aranmaz, yargılama usulü ve yargılama merci farklıdır. Aksi düşünce ceza hukuku ilkelerine göre yargılamayı gerektirecektir ve kanun ile korunan hukuki yararın ortadan kalkmasına ve bu fiillerin cezasız kalmasına sebebiyet verecektir. Bu uyuşmazlıkta olduğu gibi geçici ihraç izni olmaksızın sahte beyanname ile ihracı yapılan deniz aracı ile ilgili fiil cezalandırılamayacaktır.
Açıklanan nedenlerle gümrük idari işlemi hukuka uygun olmakla, temyiz talebinin kabulü ile mahkeme kararının bozulması gerektiğinden çoğunluk kararına katılmıyorum.