Danıştay 7. Daire, Esas No: 2016/570, Karar No: 2021/1501

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Müdürlüğü

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Sigara Ve Tütüncülük Sanayi ve Ticaret anonim Şirketi

VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, imalatçısı olduğu “… 2005” marka sigaraları dava dışı …’un bandrolsüz olarak bulundurduğunun tespit edildiğinden bahisle 2014 yılının Nisan dönemine ilişkin 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun 13. maddesinin 5. fıkrasına istinaden müteselsil sorumlu sıfatıyla re’sen tarh edilen vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisinin iptali istemiyle dava açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Dava dosyasının incelenmesinden; 22/04/2014 tarihli tutanak ile …’un bandrolsüz sigara bulundurduğunun tespit edildiği, yakanan sigaralar içinde bulunan “… 2005” markalı sigaraların davacı imalatçı tarafından ihracat amacıyla üretildiği, bandrol bulundurma zorunluluğunun bulunmadığı gibi özel tüketim vergisine tabi olmadığının, yasal olarak ihracının gerçekleştiğinin ancak daha sonra kaçak olarak yurda tekrar sokulduğunun anlaşıldığı, bu durumda, davacı şirkete ait bir kusur veya usulsüzlük de bulunmadığından dava konusu vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisinde hukuka uyarlık olmadığı gerekçesiyle işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : İhracatın gerçekleştirilmiş olduğuna dair tespitin nasıl yapıldığının anlaşılmadığı, bu durumun ancak yapılacak bir vergi incelemesi ile ortaya konulabileceği ancak dava dosyası kapsamında böyle bir raporun bulunmadığı, tesis edilen işlemde hukuka aykırılık olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : İstemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : 213 sayılı Vergi Usul Kanunu ve 4760 sayılı Kanun’un ilgili maddeleri gereğince, imalatçının bağlı bulunduğu vergi dairesi müdürlüğünce işlem tesis edilmesi gerekirken, dava dışı …’un bağlı bulunduğu Vergi Dairesi tarafından re’sen tarh edilen özel tüketim vergisi ile vergi ziyaı cezasının esasının incelenmesi suretiyle verilen iptal kararı sonucu itibarıyla isabetsiz bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacı adına, imalatçısı olduğu “… 2005” marka sigaraları dava dışı …’un bandrolsüz olarak bulundurduğunun tespit edildiğinden bahisle takdir komisyonu kararına dayanılarak 2014 yılının Nisan dönemine ilişkin 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun 13. maddesinin 5. fıkrasına istinaden müteselsil sorumlu sıfatıyla re’sen tarh edilen vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisinin iptali istemiyle dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT :
4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun 13. maddesine 11/04/2013 tarihli ve 28615 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6455 sayılı Kanun’un 33. maddesi ile eklenen 5. fıkra ile, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun mükerrer 257. maddesinin verdiği yetki uyarınca kullanılma zorunluluğu getirilen özel etiketi veya işareti olmayan özel tüketim vergisine tabi malların bulundurulduğunun tespit edilmesi halinde, bu malları bulunduranlar adına; her bir tespit için bu Kanuna ekli (III) sayılı listenin (A) cetvelinde yer alan malların 50 litreyi, (B) cetvelinde yer alan 2402.20 ve 2402.90.00.00.00 (yalnız tütün yerine geçen maddelerden yapılmış sigaralar) G.T.İ.P. numaralı malların 5.000 adedi aşması hâlinde ise müteselsilen sorumlu olmak üzere, bu malları bulunduranlar ile ithal veya imal edenlerden herhangi biri adına; malların tespit tarihindeki emsal bedeli veya miktarı üzerinden 11. maddedeki esaslara göre re’sen özel tüketim vergisi tarh edileceği, bu tarhiyata ayrıca vergi ziyaı cezası uygulanacağı düzenlemesi getirilmiştir.
6455 sayılı Kanun’un 33. maddesinin gerekçesinde; madde ile mevcut fıkrada yer alan akaryakıt, alkollü içecekler ve tütün mamulleri ve benzeri mallarla ilgili kaçakçılıkla mücadelede etkinliği arttırmak amacıyla “işyeri sahibi adına” kavramının “bulundurduğu tespit edilen” olarak değiştirildiği, ayrıca, ithal edilen ve yurt içinde üretilen ürünlerle ilgili olarak bandrolsüz ürün tespitlerinde, söz konusu ürünleri bulunduran, üreten veya ithal edenlerin de cezalı tarhiyattan müteselsilen sorumlu tutulmalarının öngörüldüğü belirtilmiştir.
213 sayılı Kanun’un 4. maddesinde, yetkili vergi dairesinin, mükellefi tespit eden, vergi tarh eden, tahakkuk ettiren ve tahsil eden daire olduğu, mükelleflerin, vergi uygulaması bakımından hangi vergi dairesine bağlı olduklarının vergi kanunları ile belirleneceği ancak, Maliye ve Gümrük Bakanlığı’nın, gerekli gördüğü hallerde, mükelleflerin işyeri ve ikametgâh adresleri ile il ve ilçelerin idari sınırlarına bağlı kalmaksızın vergi daireleri ve bölge bilgi işlem merkezleri kurmaya, vergi dairelerine bağlı şubeler açmaya ve vergi dairelerinin yetki alanı ile vergi türleri, meslek ve iş grupları itibariyle mükelleflerin bağlı olacakları vergi dairesini belirlemeye yetkili olduğu; 365. maddesinde, vergi cezalarının olayların ilgili bulunduğu vergi bakımından mükellefin bağlı olduğu vergi dairesi tarafından kesileceği belirtilmiş; 4760 sayılı Kanunun 14. maddesinde de, özel tüketim vergisi beyannamesinin mükellefin katma değer vergisi yönünden bağlı olduğu vergi dairesine verileceği ifade edilmiştir.
4760 sayılı Kanun’un uygulanmasına ilişkin usul ve esasları belirleyen 1 seri No’lu Özel Tüketim Vergisi Genel Tebliğinin 28/11/2013 tarih ve 28835 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 27 Seri No’lu Özel Tüketim Vergisi Genel Tebliği ile değiştirilen “Özel Etiketi veya İşareti Olmayan Malların Bulundurulması” başlıklı 4.3.5. maddesinin (ıv) bendinde, yakalamanın/el koymanın gerçekleştiği yer Vergi Dairesi Başkanlığınca (bulunmayan yerlerde Defterdarlıkça), TAPDK tarafından gönderilen rapor ile yakalama/el koyma işlemine ilişkin tutanağın veya yakalanan/el konulan malların her bir tespit için toplamda Kanunda belirtilen miktarların altında olması halinde ilgili kolluk birimleri tarafından gönderilen tutanağın; bu mallara ilişkin matrahın tespiti ve bunları bulunduranlar adına tarhiyat yapılması için, söz konusu malları bulunduranların faal mükellef olması durumunda bunların bağlı bulunduğu vergi dairesine, faal mükellef olmaması durumunda ise ikametgâhlarının, işyerlerinin, kanuni veya iş merkezlerinin bulunduğu yer vergi dairesine gönderileceği, (v) bendinde de, söz konusu mallara ait özel tüketim vergisinin, tespit tarihindeki emsal bedeli ve miktarı üzerinden Kanunun 11. maddesindeki esaslara göre, bulunduranlar adına ilgili vergi dairesince re’sen tarh edileceği, bu tarhiyata ayrıca vergi ziyaı cezası da uygulanacağı, bununla birlikte bahsi geçen malların her bir tespit için ithalatçı veya imalatçı bazında miktarlarının Kanunda belirtilen miktarların üzerinde olması ve ithalatçısının veya Türkiye’de üretildiğinin belirlenmesi durumunda, söz konusu vergi ve kesilen cezanın bu ithalatçı veya imalatçılardan müteselsil sorumluluk kapsamında tahsil edileceği, dolayısıyla yakalamalarda/el koymalarda birden fazla ithalatçı veya imalatçıya ait malların ele geçirilmesi durumunda müteselsil sorumluluğun her bir ithalatçı veya imalatçıya ait mallar bazında Kanunda belirtilen miktarları aşması halinde uygulanacağı düzenlenmiştir.
Yayım tarihinden önce yürürlükte bulunan Özel Tüketim Vergisi Genel Tebliğlerinin, Kanuna ekli (III) sayılı Liste uygulamasına ilişkin bölümlerini, yayım tarihini izleyen ay başından itibaren yürürlükten kaldıran 08/08/2015 tarihli ve 29439 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Özel Tüketim Vergisi (III) sayılı Liste Uygulama Genel Tebliğinin “Matrah, Oran, Tutar, Yetki ve Müteselsil Sorumluluk” başlıklı III. bölümünün “Kanunda Belirtilen Hadleri Aşan (III) sayılı Listedeki Malların Tespitinde Müteselsil Sorumluluk” başlıklı C/1.2 maddesinde de benzer düzenlemelere yer verilmiştir.
Öte yandan, 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun 162. maddesinde, müteselsil borcun, birden çok borçludan her birinin alacaklıya karşı borcun tamamından sorumlu olmayı kabul ettiğini bildirmesi halinde doğduğu, böyle bir bildirim yoksa, müteselsil borçluluğun ancak kanunda öngörülen hâllerde doğacağı açıklanmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
213 sayılı Kanunun “Vergi Uygulanmasında Yetki” başlıklı bölümünde yer alan 4. maddesinde mükellefi tespit etme, vergiyi tarh ve tahakkuk ettirerek tahsil etme konusunda yetkili birim vergi dairesi olarak belirlenmiş, “Ceza Kesme Yetkisi” başlıklı 365. maddesinde de vergi cezalarının olayların ilgili bulunduğu vergi bakımından mükellefin bağlı olduğu vergi dairesi tarafından kesileceği belirtilmiştir.
Anılan hükümler uyarınca 4760 sayılı Kanunun 13. maddesinin 5. fıkrasında belirtilen koşulların varlığı durumunda üreticinin müteselsilen sorumluğu nedeniyle öngörülen vergi ve cezanın takibi konusunda değinilen yetki kuralları ile Genel Tebliğler çerçevesinde imalatçının bağlı olduğu vergi dairesince işlem tesis edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Bu durumda, davacının bağlı bulunduğu Vergi Dairesi Müdürlüğünce işlem tesisi olanaklı olup, müteselsilen sorumlu olduğu iddia edilen dava dışı …’un bağlı bulunduğu Doğubayazıt Vergi Dairesi Müdürlüğünce re’sen tarh edilen özel tüketim vergisi ile kesilen vergi ziyaı cezasında açıklanan mevzuat hükümlerine uyarlık bulunmadığından yazılı gerekçeyle işlemi iptal eden mahkeme kararında sonucu itibarıyla isabetsizlik bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına yönelik TEMYİZ İSTEMİNİN REDDİNE,
2. Dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
3. 2577 sayılı Kanun’un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 12/03/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.