Danıştay 4. Daire, Esas No: 2019/3822, Karar No: 2021/1581

TEMYİZ EDEN TARAFLAR : 1- … Vergi Dairesi Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
2- …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek taraflarca aleyhlerine olan hüküm fıkralarının bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Serbest meslek kapsamında avukatlık faaliyeti yürüten davacı adına kayıt ve beyan dışı bırakılan hasılatı dolayısıyla takdir komisyonu kararına dayanılarak 2007 yılı için re’sen tarh edilen vergi ziyaı cezalı gelir vergisinin kaldırılması istemiyle dava açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Danıştay bozma kararı üzerine Vergi Mahkemesince verilen kararda; Mahkemelerinin 27/09/2018, 05/11/2018 ve 05/12/2018 tarihli ara kararları ile, ilgili icra dosya alacaklarının tahsil edilip edilmedikleri, içerikleri ve akıbetlerinin ilgili icra müdürlüğünden sorulduğu, verilen cevapta söz konusu dosyaların tamamının takipsizlik sonucu kapatıldığı bilgisinin verildiği, dayanak vergi tekniği raporunda tahsil edildiği halde makbuz düzenlenmediği belirtilen bütün icra dosyalarının takipsizlik sonucu kapatıldığı, Mahkeme kararlarına dayanan ilam ücreti vekaletlerinin ise tahsil edildiğine ilişkin hiçbir bilgi ve belge bulunmadığından bu matrah esas alınarak davacı adına yapılan cezalı gelir vergisinde hukuka uygunluk görülmediği, 5233 Sayılı kanun kapsamında verdiği hizmetler nedeniyle 2007 yılında alınan vekalet ücretine ilişkin ise davacının üstlendiği işler için ne kadar ücret tahsil ettiğinin somut olarak tespit edilemediğinden 2007 yılında geçerli olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde belirlenen ücretin ne kadar olduğunun araştırıldığı, 2007 yılında yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin 1. Kısmının 2. Bölümünün 2. maddesinde, bir hakkın doğumu, tespiti, tescili, nakli, değiştirilmesi, sona erdirilmesi veya korunması gibi amaçlarla yapılan işler için belirlenen ücretin 250,00-TL olduğu davacının ise her bir başvuru için 300,00-TL ücret aldığını beyan ettiğinden, söz konusu her bir başvuru için alınan ücretin 300,00 TL olduğu, davacının makbuz düzenlemediği 87 adet başvuru için toplam; 87*300=26.100,00 TL KDV dahil, 22.115,40 TL KDV hariç ücret tahsil ettiği ve beyan etmediği dolayısıyla dava konusu cezalı gelir vergisinin bu matraha isabet eden kısmı yönünden hukuka aykırılık, artan kısmı yönünden ise hukuka uygunluk görülmediği sonucuna ulaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine 22.115,40 TL matraha isabet eden cezalı gelir vergisi yönünden davanın reddine, artan kısmı yönünden davanın kabulüne karar verilmiştir.
TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI : Zamanaşımı süresi dolduktan sonra düzenlenen vergi tekniği raporunu esas alan takdir komisyonu kararı ile yapılan cezalı tarhıyatın hukuka aykırı olduğu, avukatlık faaliyetini kardeşi … ile birlikte yürüttükleri, Batman Valilil Zarar Tespit Komisyonuna yapılan idari başvurular neticesi ödenen tazminatların bir kısmı için kardeşinin makbuz düzenlediği, yapılan başvuruların idari başvuru olması nedeniyle maktu ücret alındığı, yapılan incelemenin eksik ve hatalı olduğu ileri sürülmektedir.
TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI : Serbest avukat olan davacının bazı müvekkillerine serbest meslek makbuzu düzenlemediği ve hizmet bedellerini defter kayıtları ile beyannamelerine intikal ettirmediğinin tespit edilmesi üzerine sevk edildiği takdir komisyonunca, davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporu esas alınmak suretiyle belirlenen matrah üzerinden yapılan cezalı tarhıyatların hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.
DAVACININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
DAVALININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
193 Sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 1. maddesinde; Gerçek kişilerin gelirlerinin gelir vergisine tabi olduğu, gelirin bir gerçek kişinin bir takvim yılı içinde elde ettiği kazanç ve iratların safi tutarı olduğu düzenlemesi yer almaktadır.
213 sayılı Vergi Usul Kanununun 3/b maddesinde,vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu belirtilmiş,aynı kanunun 30. maddesinde, Re’sen Vergi Tarhı, ”vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanarak tespitine imkan bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması” şeklinde tanımlanmış, 4. bendinde de, defter kayıtları ve bunlarla ilgili vesikaların vergi matrahının doğru ve kesin olarak tespitine imkan vermeyecek derecede noksan ve karışık olması dolayısıyla ihticaca salih bulunmamasının re’sen takdir sebebi sayılacağı hükme bağlanmıştır.
Aynı Kanunun 134. maddesinde ise vergi incelemelerinin amacının, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunun araştırılması, tespit edilmesi ve sağlanması olduğu hüküm altına alınmıştır. Bu amaç vergilendirmede vergiyi doğuran olayın ve olayla ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetlerinin ortaya çıkarılmasıyla sağlanır. Kanunun üçüncü maddesine göre vergiyi doğuran olay ve olaya ilişkin işlemlerin mahiyeti yemin hariç her türlü delille ispatlanabilir. Ancak ispat külfeti, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal olmayan bir durumun iddia olunması halinde bunu iddia eden tarafa aittir.
Dosyanın 2007 yılı incelenmesinden, 08/04/2013 tarih ve 3115 sayılı takdir komisyonu kararına istinaden davacı adına cezalı gelir vergisi tarh edildiği, dayanak takdir komisyonu kararında ise … tarih ve … sayılı Vergi Tekniği Raporuna atıf yapıldığı, söz konusu raporda ise davacının 2007 yılında sonuçlanmış davalar ve icralar dolayısıyla ilgili mahkemelerce takdir edilen karşı taraf vekalet ücretlerini karar tarihlerine ilişkin dönemde tahsil etmesine karşın serbest meslek makbuzu düzenlemediğinin tespit edildiği, davacının karşı taraf vekalet ücreti ya da vekalet ücreti aldığı halde serbest meslek makbuzu düzenlemediği, davacı tarafından 2007 yılında 5233 sayılı Kanun kapsamında verilen hizmetler nedeniyle 14 adet serbest meslek makbuzu düzenlendiği ve hizmet bedeli tutarının 6.839,20-TL olarak gösterildiği, 2007 yılında davacının hesabına toplam tazminat tutarı olarak 1.183.965,00-TL yatırıldığının tespit edildiği fakat davacı tarafından tahsil edilen bu tazminatlara ilişkin komisyon oranının davacının tutanağı imzadan imtina etmesi sebebiyle tespit edilemediği, yapılan araştırmalar sonucu, terörden zarar gören vatandaşların vekilliğini üstlenen avukatlar hakkında yapılan incelemelerde, vatandaşlara Valilikler tarafından ödenen tazminat tutarları üzerinden %6 oranında vekalet ücreti istendiğinin tespit edildiğinden bahisle toplam tazminat tutarına %6 oranı uygulanmak suretiyle vekalet ücreti hesap edildiği, dava konusu cezalı gelir vergisi matrahı olarak hesap edilen bu vekalet ücretlerinin esas alındığı görülmüştür.
Davacının takip ettiği davalar ve icralar sebebiyle 2007 yılında tahsil edipte serbest meslek makbuzu düzenlemediği vekalet ücretinden kaynaklanan tarhiyata ilişkin olarak Mahkemece her ne kadar ilgili icra dosya alacaklarının tahsil edilip edilmedikleri, içerikleri ve akıbetlerinin ilgili icra müdürlüğünden sorulduğu, verilen cevapta söz konusu dosyaların tamamının takipsizlik sonucu kapatıldığı bilgisinin verildiği, dayanak Vergi tekniği Raporunda tahsil edildiği halde makbuz düzenlenmediği belirtilen bütün icra dosyalarının takipsizlik sonucu kapatıldığı, Mahkeme kararlarına dayanan ilam ücreti vekaletlerinin ise tahsil edildiğine ilişkin hiçbir bilgi ve belge bulunmadığından bu matrah esas alınarak davacı adına yapılan cezalı gelir vergisinde hukuka uygunluk görülmediğine karar verilmiş ise de, söz konusu dosyaların takipsiz bırakılmış olmasının dosyalara ilişkin vekalet ücretinin tahsil edilmediği anlamına gelmeyeceği, harici anlaşmalarla vekalet ücreti tahsil edilmiş olabileceğinden bu hususun araştırılarak dosya borçlularından da sorularak yapılacak inceleme sonucuna göre karar verilmesi gerekirken bu durum araştırılmadan, eksik inceleme ile verilen kararda hukuka uygunluk görülmemiştir.
5233 Sayılı kanun kapsamında verdiği hizmetler nedeniyle 2007 yılında alınan vekalet ücretine ilişkin ise; her ne kadar Mahkeme kararında davacının üstlendiği işler için ne kadar ücret tahsil ettiğinin somut olarak tespit edilemediğinden 2007 yılında yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin 1. Kısmının 2. Bölümünün 2. maddesinde, bir hakkın doğumu, tespiti, tescili, nakli, değiştirilmesi, sona erdirilmesi veya korunması gibi amaçlarla yapılan işler için belirlenen ücretin 250,00-TL olduğu davacının ise her bir başvuru için 300,00-TL ücret aldığını beyan ettiğinden, söz konusu her bir başvuru için alınan ücretin 300,00 TL kabul edildiği, davacının makbuz düzenlemediği 87 adet başvuru için toplam; 87*300=26.100,00 TL KDV dahil, 22.115,40 TL KDV hariç ücret tahsil ettiği ve beyan etmediği dolayısıyla dava konusu cezalı gelir vergisinin bu matraha isabet eden kısmı yönünden hukuka aykırılık, artan kısmı yönünden ise hukuka uygunluk görülmediği gerekçesiyle 22.115,40 TL matraha isabet eden cezalı gelir vergisi yönünden davanın reddine, artan kısmı yönünden davanın kabulüne karar verilmiş ise de, davacı ve kardeşi tarafından ilgili komisyona toplam 108 adet başvuruda bulunulduğu bu başvurulardan 29 adedi için davacı ve kardeşi tarafından serbest meslek makbuzu düzenlendiği (14 adet davacı, 15 adet kardeşi tarafından düzenlenmiş) görülmekle 79 adet başvuru için makbuz düzenlenmediği, 79 adet başvuru için toplam 79*300=23.700 TL ücret tahsil ettiği ve beyan etmediği anlaşıldığından cezalı tarhiyatın bu matraha isabet eden kısmı yönünden hukuka aykırılık, artan kısım yönünden ise hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.