Danıştay 7. Daire, Esas No: 2020/110, Karar No: 2021/1614

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü) …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava Konusu İstem: Davacı adına, 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun 13. maddesinin 5. fıkrası uyarınca, bandrolsüz sigara bulundurduğundan bahisle, takdir komisyonu kararına dayanılarak 2015 yılının Kasım dönemine ilişkin re’sen tarh edilen özel tüketim vergisi ve kesilen vergi ziyası cezasının iptali istemiyle dava açılmıştır.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bozma kararı üzerine, 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun 13. maddesinin 5. fıkrasında belirlenen şartların dava konusu olayda gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespiti amacıyla 30/09/2019 tarihli ara kararıyla, davalı idareden, ihtilaf konusu kaçak sigaraların yakalanması ile ilgili olarak “Arama El Koyma Tespit Tutanağı” haricinde, davacının söz konusu malları bulundurduğu, alım-satımını yaptığı yönünde ispatlayıcı mahiyette başkaca tespitler ile her türlü bilgi ve belgenin gönderilmesinin istenilmesi üzerine cevaben gönderilen 22/10/2019 tarihli yazıda, Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu Tütün Mamülleri Piyasası Daire Başkanlığı’nın … tarih ve … sayılı yazısı ekinde yer alan “Değerlendirme Raporu” ve Mükellef Hizmetleri KDV Grup Müdürlüğü’nün … tarih ve … sayılı yazısı üzerine gerekli işlemlerin yapıldığı, başkaca herhangi bir bilgi ve belgenin bulunmadığının belirtildiği, bu durumda, tarhiyat yapılabilmesinin davacının dava konusu kaçak sigaraları bulundurduğunun tespit edilmesine bağlı bulunması karşısında, olayda anılan Kanun hükmü uyarınca yapılmış bir tespitin bulunmadığı, bir başka anlatımla vergiyi doğuran olayın gerçekleşmediği sonucuna ulaşıldığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Kaçakçılık ve Organize Suçlar Mücadele Şube Müdürlüğü görevlilerince İstanbul …’de bir adreste bulunan depo ve depo önünde bulunan şüpheli araçta yapılan aramada kaçak sigaraların ele geçirildiği, olay yerinde bulunan şahıslardan birinin davacı olduğu, bu durumda, takdir komisyonu tarafından 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun 13. maddesinin 5. fıkrası uyarınca takdir edilen matrah üzerinden tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Olayda, dosya içinde bulunan Arama El Koyma Sayım ve Tespit Tutanağından, davacının kaçak sigaralarla birlikte suç üstü yakalandığı, içinde kaçak sigaralar olduğu tespit edilen bir depo önünde park halinde bulunan araçtan davacının aralarında bulunduğu 4 şahıs tarafından kaçak sigaraların indirildiğinin tespit edildiği, bu tutanağın davacı tarafından imzalandığı hususları dikkate alındığında, kanunun aradığı bulundurma fiilinin davacının şahsında gerçekleştiği açıktır. Bu itibarla, 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun 13. maddesinin 5. fıkrası hükümlerine göre bulunduran sıfatını haiz olan davacı adına re’sen tarh edilen özel tüketim vergisi ile kesilen vergi ziyaı cezasının iptaline ilişkin temyize konu kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Kaçakçılık Suçlarıyla Mücadele Şube Müdürlüğü görevlilerince, içinde kaçak sigaralar olduğu tespit edilen depo ve depo önünde park halinde bulunan ve davacının da aralarında bulunduğu şahıslar tarafından içerisinde bulunan kaçak sigaraların indirildiği araçta yapılan aramada, 23.750 paket gümrük kaçağı olduğu değerlendirilen bandrolsüz sigaranın ele geçirilmesi üzerine takdir komisyonu tarafından takdir olunan matrah esas alınarak tarh edilen vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisinin iptali istemiyle dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun “Müteselsil Sorumluluk ve Ceza Uygulaması” başlıklı 13. maddesinin 5. fıkrasında, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun mükerrer 257. maddesinin verdiği yetki uyarınca kullanılma zorunluluğu getirilen özel etiketi veya işareti olmayan özel tüketim vergisine tabi malların bulundurulduğunun tespit edilmesi halinde, bu malları bulunduranlar adına; her bir tespit için bu Kanun’a ekli (III) sayılı listenin (A) cetvelinde yer alan malların 50 litreyi, (B) cetvelinde yer alan 2402.20 ve 2402.90.00.00.00 (yalnız tütün yerine geçen maddelerden yapılmış sigaralar) G.T.İ.P. numaralı malların 5.000 adedi aşması hâlinde ise müteselsilen sorumlu olmak üzere, bu malları bulunduranlar ile ithal veya imal edenlerden herhangi biri adına; malların tespit tarihindeki emsal bedeli veya miktarı üzerinden 11. maddedeki esaslara göre özel tüketim vergisinin re’sen tarh edileceği, bu tarhiyata ayrıca vergi ziyaı cezası uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun 13. maddesinin 5. fıkrasında; (III) sayılı listenin (A) ve (B) cetvelinde yer alan mallar bakımından, Kanun’un genel hükümleriyle düzenlenen vergiyi doğuran olay ve vergi mükellefinden farklı olarak ve “Müteselsil Sorumluluk ve Ceza Uygulaması” başlığıyla “bulundurma” fiili vergiyi doğuran olay, “bulunduranlar” da vergi mükellefi olarak kabul edilerek bulunduranlar adına vergi tahakkuk ettirileceği ve vergi ziyaı cezası kesileceği kuralı öngörülmüştür.
Anılan fıkrada, özel tüketim vergisi tahakkuku için “bulundurma” fiili ile birlikte bulundurulan ürünlerin de, kullanılma zorunluluğu getirilen bandrol veya kod olmayan ürünlerden olması gerekmektedir. Belirtilen bu iki koşulun birlikte gerçekleştiğinin tespit edilmesi durumunda vergi dairesi müdürlüğü tarafından re’sen vergi tarhı ile vergi ziyaı cezası uygulanabilecektir. Re’sen tarh edilen özel tüketim vergisinin muhatabı ise yasal düzenlemenin doğal bir sonucu olarak bu malları bulunduranlardır.
Olayda, dosya içinde bulunan Arama El Koyma Sayım ve Tespit Tutanağından, davacının kaçak sigaralarla birlikte suç üstü yakalandığı, içinde kaçak sigara olduğu tespit edilen depo önünde park halinde bulunan araçtan davacının da aralarında bulunduğu 4 şahıs tarafından kaçak sigaraların indirildiğinin tespit edildiği, bu tutanağın davacı tarafından imzalandığı hususları dikkate alındığında, davacının bulunduran sıfatını haiz olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Bu durumda, 4760 sayılı Kanun’un 13. maddesinin 5. fıkrası uyarınca yapılan vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisi tarhiyatında hukuka aykırılık bulunmadığından aksi yönde verilen temyize konu kararda yasal isabet görülmemiştir.