Danıştay 9. Daire, Esas No: 2019/4971, Karar No: 2021/2202

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Dershanesi Özel Eğitim Öğretim Kurumları ve Yayıncılık Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF(DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı-…
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı irket adına, bir kısım hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığı yolunda düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak 2012/Nisan dönemi için re’sen tarh edilen gelir (stopaj) vergisi ile tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle kesilen üç kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; dava konusu vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisinin matrahı yönünden bağlı olduğu ve davacı adına aynı nedenlerle 2011 yılı için re’sen tarh edilen vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisine karşı açılan davanın, Mahkemelerinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile reddedildiği ve söz konusu kararın Danıştay Üçüncü Dairesinin 25/04/2018 tarih ve E:2016/12112, K:2018/2312 sayılı kararı ile onandığı görüldüğünden, yapılan inceleme neticesinde düzenlenen rapora istinaden tespit edilen matrah farkı üzerinden 2012/Nisan dönemine ilişkin re’sen tarh edilen vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisinde de aynı gerekçelerle isabetsizlik bulunmadığı, tekerrüre esas alınan cezanın da 05/03/2010 tarihinde tebliğ edildiği ve 31.03.2010 tarihinde uzlaşılarak kesinleştiği anlaşıldığından, kesinleşme tarihini takip eden beş yıl içerisinde tekrar kesilen vergi ziyaı cezasına tekerrür hükümlerinin uygulanmasında hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle dava reddedilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve kararın kaldırılmasını gerektiren başka bir neden de bulunmadığı gerekçesiyle başvurunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Somut bir tespit yapılmadan kârın dağıtıldığının kabulünün yasal dayanaktan yoksun olduğu, vergi tekniği raporuna dayanak el defteri ve bilgisayar kayıtlarının şirketle ilgisi olmayan bir kişi tarafından tutulduğu ve bu şahıs ile şirket arasında husumet bulunduğu, vergi incelemesinin süresinde tamamlanmadığı, vergi inceleme raporunda tespit edilen matrah farkının gerçeği yansıtmadığı iddialarıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK … DÜŞÜNCESİ: Temyiz istemi kabul edilerek Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY: Davacı adına, bir kısım hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığı yolunda düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak 2012/Nisan dönemi için re’sen tarh edilen gelir (stopaj) vergisi ile tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle kesilen üç kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.

İLGİLİ MEVZUAT :
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 30. maddesinin 1. fıkrasında re’sen vergi tarhı, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi inceleme yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması şeklinde tanımlandıktan sonra, aynı maddenin 2. fıkrasının 4 numaralı bendinde, defter kayıtları ve bunlarla ilgili vesikaların, vergi matrahının doğru ve kesin olarak tespitine imkan vermeyecek derecede noksan, usulsüz ve karışık olması dolayısıyla ihticaca salih bulunmaması hali re’sen tarh nedeni olarak kabul edilmiş olup, aynı kanunun 134. maddesinde de vergi incelemesinden maksadın, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak tespit etmek ve sağlamak olduğu düzenlenmiştir.
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 75. maddesinin 1. fıkrasında, sahibinin ticari, zirai veya mesleki faaliyeti dışında nakdi sermaye veya para ile temsil edilen değerlerden müteşekkil sermaye dolayısıyla elde ettiği kâr payı, faiz, kira ve benzeri iratların menkul sermaye iradı olduğu; 2. fıkrasında, kaynağı ne olursa olsun maddede tahdidi olarak sayılan iratların, menkul sermaye iradı sayılacağı; 94/6-b-i maddesinde ise tam mükellef kurumlar tarafından, tam mükellef gerçek kişilere, gelir ve kurumlar vergisi mükellefi olmayanlara ve bu vergilerden muaf olanlara dağıtılan, 75. maddenin 2. fıkrasının (1), (2) ve (3) numaralı bentlerinde yazılı kâr paylarından istihkak sahiplerinin gelir vergilerine mahsuben tevkifat yapmaya mecbur oldukları belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Yukarıdaki Kanun maddelerinin değerlendirilmesinden, kurum kazançları üzerinden gelir (stopaj) vergisi tevkifatı yapılması için kurum kazancından doğan kârın ortaklara dağıtılmış olması gerekmektedir.
Olayda, her ne kadar davacı şirket hakkında düzenlenen inceleme raporuna göre bir matrah farkı tespit edilmiş ise de davacının söz konusu incelemeye göre beyan dışı bırakıldığı ileri sürülen kârını ortaklarına dağıttığı hususunda, inceleme elemanı ya da idarece yapılmış somut bir tespit bulunmadığından, dava konusu vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisinde ve davanın reddine ilişkin Mahkeme kararına karşı yapılan istinaf başvurusunu reddeden Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.