Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu, Esas No: 2021/226, Karar No: 2021/1567

TEMYİZ EDENLER : 1- DAVACI: … GYO A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

2- DAVALI: …Bakanlığı
(Mülga …Bakanlığı)
VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onuncu Dairesinin 17/09/2020 tarih ve E:2017/325, K:2020/3044 sayılı kararının aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması taraflarca karşılıklı olarak istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 30/12/2016 tarih ve 29934 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. ve 3. maddelerinin iptaline karar verilmesi istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onuncu Dairesinin 17/09/2020 tarih ve E:2017/325, K:2020/3044 sayılı kararıyla;
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 302., 303., 341. ve 346. maddeleri, 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu’nun 1., 4., 16. ve 20. maddeleri, 6585 sayılı Perakende Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun’un “Ortak kullanım alanları” başlıklı 11. maddesinin 4. fıkrası, anılan Kanun’un 3, 5, 10, 11, 12, 16 ve 17. maddelerine dayanılarak hazırlanan 26/02/2016 tarih ve 29636 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin “Ortak giderler” başlıklı 11. maddesinin 1., 2., 7. ve 9. fıkraları, 30/12/2016 tarih ve 29934 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 4. maddesine yer verilerek;
Yönetmeliğin dava konusu 1. maddesi yönünden; bu madde ile, 26/02/2016 tarih ve 29636 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin 11. maddesinin birinci, ikinci, yedinci ve dokuzuncu fıkralarının yeniden düzenlendiği, yapılan değişikliğe bakıldığında, 1. fıkradaki, ortak giderler konusunda dağıtım katsayıları üzerinden Yönetmeliğin ekindeki usul ve esaslara göre hesaplama yapılmasını öngören düzenlemenin kaldırıldığı, alışveriş merkezindeki perakende işletmeler ile alışveriş merkezi yönetimi tarafından oy birliğiyle bir gider paylaşım usulü belirlenmemiş olması durumunda perakende işletmelerin satış alanlarının alışveriş merkezinin satış alanına oranı ölçüsünde paylaştırılacağı ve müştereken belirlenen gider paylaşım usulü en fazla beş yıl süreyle uygulanacağı düzenlemesinin getirilerek, 2., 7. ve 9. fıkraların değiştirildiği,
Hukuk devleti ilkesi uyarınca, idari düzenlemelerin, öngörülebilir olması ve keyfiliğe neden olabilecek uygulamalara yol açmaması gerektiği; hukuk devletinde kişilerin, haklarını kullanırken belli kısıtlamalara tabi olacağını önceden bilmesi ve bu kısıtlamaların da somut, objektif ve öngörülebilir nitelikte ve netlikte olması gerektiği;
Anayasa’nın 7. maddesinde, yasama yetkisinin Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinin olduğu ve bu yetkinin devredilemeyeceği hükmünün bulunduğu; Anayasa Mahkemesinin pek çok kararında yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesinden ne anlaşılması gerektiği hususunun açıklandığı; buna göre, kanunla düzenleme ilkesinin, düzenlenen konudan sadece kavram, ad ve kurum olarak söz edilmesini değil, bunların kanun metninde kurallaştırılmasını gerektirdiği; kurallaştırmanın ise, düzenlenen alanda temel ilkelerin konulmasını ve çerçevenin çizilmiş olmasını ifade ettiği;
Yasama organı, yasa yaparken konuyla ilgili bütün olasılıkları göz önünde bulundurarak (kazuistik biçimde) ayrıntılara ait kurallar koymak yetkisine sahipse de zamanın gereklerine göre sık sık değişen önlemler alınmasına veya alınan önlemlerin kaldırılmasına ve yerine göre yeniden konulmasına gerek duyulan hallerde, yasama faaliyetinin yavaş işlemesi ve günlük olayları izleyerek zamanında önlem almasının güçlüğü karşısında; yasa koyucunun, konunun esaslı unsurlarını yasa ile belirledikten sonra, uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin bulunan hususların düzenlenmesi için yürütme organına yetki vermesinin, yasama yetkisinin devri niteliğinde değerlendirilemeyeceği; nitekim belirlilik ilkesinin, bir konuya ilişkin her türlü ayrıntının mutlaka kanunda yer almasını gerektirmediği;
Yasa koyucunun, 6585 sayılı Kanun’un “Ortak kullanım alanları” başlıklı 11. maddesinin 4. fıkrası ile kanun ve yönetmeliğin temel düzenleme konusu olan perakende ticaretin hızla gelişen ve değişen yapısı karşısında, kanun hükmü ile ortak kullanım alanlarının belirlenmesinde dikkat edilmesi gerekenleri çerçeve olarak ortaya koymakta ve alışveriş merkezlerinin çok sayıda perakendeci ve müşterilerine hitap eden niteliği gereği belirli alanları, ortak alan olarak tahsis ederek bu alanların giderleri, giderlere katılım, giderlere katılanların bilgilendirilmesi “ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer hususlar” ifadesi ile de ortak kullanım alanlarına ilişkin diğer detaylarda idareye yönetmelikle düzenleme yapma yetkisi ve görevini verdiği;
Yönetmeliğin 11. maddesinin 1. fıkrasında yer alan, “Ortak kullanım alanlarına ilişkin elektrik, su, ısınma, yenileme niteliğinde olmayan bakım-onarım, güvenlik ve temizlik gibi belirli dönemlerde tekrarlanan ve alışveriş merkezinin aynına ilişkin olmayan ortak giderler, alışveriş merkezindeki perakende işletmeler ile alışveriş merkezi yönetimi tarafından oy birliğiyle bir gider paylaşım usulü belirlenmemiş olması durumunda perakende işletmelerin satış alanlarının alışveriş merkezinin satış alanına oranı ölçüsünde paylaştırılır. Müştereken belirlenen gider paylaşım usulü en fazla beş yıl süreyle uygulanır.” düzenlemesi ile ortak gider paylaşımı hususunda öncelikle oy birliği ile gider paylaşımı usulünün benimsenmesi, oy birliği sağlanamadığı takdirde perakende işletmelerin satış alanlarının alışveriş merkezinin satış alanına oranı ölçüsünde paylaşım usulünün öngörüldüğü, devamlılığın sağlanması, değişen koşulların dikkate alınması açısından da müşterek belirlenen usulün beş yıl süreyle uygulanacağının belirtildiği, getirilen düzenlemenin ortak gider paylaşımının adil yapılmasını amaçladığı, düzenlemede dayanak Kanun’a ve hukuka aykırılık bulunmadığı;
Yönetmeliğin 11. maddesinin 2. fıkrasında yer alan, “Alışveriş merkezindeki perakende işletmelerden, birinci fıkradaki ortak giderler dışında kalan pazarlama ve yönetim gibi ortak faydaya yönelik hizmetler için katılım payı talep edilebilmesi, bu hususun, taraflar arasındaki sözleşmede belirtilmiş olmasına bağlıdır. Taraflar arasındaki sözleşmede aksi belirtilmedikçe perakende işletmelerin bu giderlere katılım payı birinci fıkraya göre hesaplanır.” düzenlemesi ile pazarlama ve yönetim giderleri gibi ortak faydaya ilişkin hizmetler için katılım payı talep edilebilmesinin taraflar arasında sözleşmede belirtilmesi koşuluna bağlandığı, sözleşmede hüküm bulunmaması halinde 1. fıkradaki düzenlemeye atıf yapıldığı, bu hususun sözleşme hürriyetine, dayanak Kanun’a, Borçlar Kanunu ve Kat Mülkiyeti Kanunu’na uygun olduğu, pazarlama ve yönetimden faydalanacak olan parekende işletmenin bu gidere adil şekilde katılmasının sağlanmasının amaçlandığı;
Yönetmeliğin 11. maddesinin 7. fıkrasında yer alan, “Alışveriş merkezi yönetimince her yıl mart ayı sonuna kadar, bir önceki yılın ortak giderleri ile ortak kullanım alanı gelirlerine ilişkin rapor hazırlanarak alışveriş merkezindeki perakende işletmelere gönderilir. Bu raporda; her bir perakende işletmeden tahsil edilmesi gereken ve tahsil edilen ortak gider katılım paylarına, ortak kullanım alanlarından elde edilen gelirlere ve ortak gider katılım payından yapılan ödemelere ilişkin bilgiler ile her bir gider türü için ortak gider hesaplamalarına yer verilir. Perakende işletmelerce talep edilmesi halinde, ortak kullanım alanlarından elde edilen gelirler ile ortak gider katılım paylarından yapılan ödemelere ilişkin belgelerin birer örneği alışveriş merkezi yönetimince perakende işletmelere verilir.” düzenlemesinin, muhasebenin temel ilkelerinden olan belgelendirme, şeffaflık ve hesap verilebilirlik ilkelerine uygun olduğu gibi, yıl sonu mahsuplaşma işlemlerinde de belge ve delil mahiyetinde olduğundan perakende işletmelerin aleyhine bir düzenleme olmadığı, ortak kullanım alanlarından elde edilen gelirlerin de dikkate alınmasının, taraflar arasında kurulması gereken menfaat dengesine uygun olduğu, ortak kullanım alanlarının tüm parekende işletmelerin ortak kullanımında olduğu;
Yönetmeliğin 11. maddesinin 9. fıkrasında yer alan, “Alışveriş merkezi içindeki perakende işletmeden, bu maddeye göre tahsil edilmesi gerekenden daha az ortak gider katılım payı tahsil edilmesi durumunda, tahsil edilmeyen kısım işyeri malikince karşılanır.” düzenlemesi ile uygulamada karşılaşılan, kiracı-kiralayan sorunlarının diğer perakende satıcılara yansıtmasının, hakkaniyete aykırı durumların ortaya çıkmasının önlenilmesine çalışıldığı anlaşıldığından, ortak giderlere katılım hususunda müşterek sorumlu olan malikten, tahsil edilmeyen kısmın karşılanmasına ilişkin düzenlemede Kanun’a ve hukuka aykırılık bulunmadığı;
Alışveriş merkezinin ortak giderlerine katılımın düzenlendiği Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesinde; çok sayıda kişiye hitap eden alışveriş merkezlerinde bireysel ve sosyal ihtiyaçları karşılayan ve sosyal ve kültürel etkinliklere imkan sağlayan belirli niteliklere sahip ortak kullanım alanlarının oluşturulması ve bu alanlar için ortak giderlere adaletli bir şekilde katılımın, giderlere katılanların bilgilendirilmesinin amaçlandığı, mülkiyet hakkına, sözleşme hürriyetine aykırı bir düzenleme getirilmediği, dayanağı kanuna uygun olarak yapıldığı ve anılan maddede hukuka aykırılık bulunmadığı,
Yönetmeliğin dava konusu 3. maddesi yönünden; bu madde ile Yönetmeliğin Geçici 1. maddesine “(5) Alışveriş merkezi yönetimi tarafından 2016 yılına ait ortak giderler için avans olarak alınan bedellerin mahsubu 11 inci maddede belirtilen usul ve esaslara göre yapılır.” fıkrasının eklendiği;
davalı idare tarafından, savunma dilekçesinde beyan edilen ve dilekçe ekindeki deliller arasında sunulan belgelerin incelenmesinden; ortak gider paylaşımı usulü hakkında görüş taleplerine cevaben, değişikliğin yürürlüğe girdiği 30/12/2016 tarihinden önce avans tutarının hesabı, faturalandırılması ve mahsuplaşma işlemlerinin tamamlanması halinde değişiklik hükmünün uygulanmayacağı yönünde görüş bildirildiği; başka bir anlatımla düzenlemede yer verilmeyen istisna ile uygulamada sorunlara cevap verilmeye çalışıldığı;
Kanunların ve düzenleyici idari işlemlerin kural olarak yayımlandıktan sonraki olaylara uygulanmak üzere yürürlüğe konuldukları, kanun ve düzenleyici idari işlemlerin geriye yürümezliği ilkesinin, hukukun genel ilkelerinden olduğu, daha önce belirlenen ve duyurulan yükümlülüklerin geçmişe dönük artırılmasının, geçmişe yürümezlik ve belirlilik unsurlarını içeren hukuki güvenlik ilkesiyle bağdaştırılamayacağı;
Dava konusu edilen ve Alışveriş Merkezleri Hakkında Yönetmeliğin “Geçiş hükümleri” başlıklı Geçici 1. maddesinde yapılan bu değişiklikle, herhangi bir ayırım ve sınırlama getirilmeksizin, 2016 yılına ait ortak giderler için avans olarak alınan bedellerin dava konusu 1. madde ile getirilen değişikliği de içeren 11. maddeye göre mahsup edileceğinin hükme bağlandığı görüldüğünden; yukarıda yer alan açıklamalar çerçevesinde, hukuki güvenlik ilkesi ihlal edilerek, geçmişe etkili şekilde yapılan düzenlemede hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varıldığı gerekçesiyle,
Dava konusu Yönetmeliğin 1. maddesinin iptali istemi yönünden davanın reddine, Yönetmeliğin 3. maddesinin iptaline, karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI :
Davacı tarafından; dava konusu Yönetmeliğin 1. maddesinin, Anayasa’ya, 6585 sayılı Kanun’a, 6098 sayılı Borçlar Kanunu’na, 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu’na aykırılık teşkil ettiği, mülkiyet hakkını zedelediği, hukuki ve ekonomik açıdan zarara sebebiyet verdiği, ortak giderler sorununun daha karmaşık hale getirildiği, Kanun’da ortak giderler hakkında düzenleme yetkisi verilirken bu yetki aşılarak ortak alan gelirleri konusunda da düzenleme yapıldığı, satış alanı, kiralanan alan ve yararlanılabilir alan kavramlarının farklı olduğu, oybirliğini sağlamanın imkansız olduğu, ayrıca kiracı değişince oybirliğinin de ortadan kalkacağı, ek mali yükümlülük getirildiği, ortak kullanım alanına ilişkin giderler kavramı ile ortak giderler kavramının farklı olduğu, değişiklik ile öngörülen perakende satış alanı/toplam AVM satış alanı hesabının yeterli açıklıkta olmadığı ve işletmeler açısından haksız uygulamalara neden olacağı, Yönetmelik öncesi kira sözleşmelerinin ne olacağının belli olmadığı, satış alanına ilişkin belirlemenin işletmeler arasında haksızlık yaratacağı, yeni sisteme uygun geçiş süreci öngörülmediği, oybirliğinin 5 yılda bir gözden geçirilmesi hususunun haksızlık oluşturacağı, malik ve perakendeciler arasında çok sayıda dava açılmasına neden olacağı, sözleşmelere bu şekilde müdahale edilmesinin Anayasa’ya, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 1 nolu Ek Protokol düzenlemeleri ile mülkiyet hakkına ilişkin düzenlemelere aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

Davalı idare tarafından; iptaline karar verilen düzenleme ile 2016 yılı sonuna ait ortak giderlerin karşılanmasına yönelik avans olarak alınan ve o tarihe kadar mahsuplaşma işlemi gerçekleştirilmemiş ödemeler için mahsuplaşmanın, Yönetmelik değişikliği ile belirlenen yeni düzenleme çerçevesinde 30/12/2016 tarihinden itibaren yapılmasına yönelik ve yalnızca avans niteliğinde olan kesinleşmemiş ödemelere ilişkin düzenleme yapıldığı, önceki kanun yürürlükte iken başlamakla birlikte henüz sonuçlanmamış hukuki ilişkilere yeni kanun hükmünün uygulanmasının geriye yürüme olarak nitelendirilemeyeceğine ilişkin Anayasa Mahkemesi kararları bulunduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI :
Davacı tarafından, Danıştay Onuncu Dairesince verilen kararın iptale ilişkin kısmının usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek davalı idarenin temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Davalı idare tarafından, Danıştay Onuncu Dairesince verilen kararın davanın reddine ilişkin kısmının usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek davacının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemleri hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan;
“a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması” sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçelerinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz istemlerinin reddine,
2. Yukarıda özetlenen gerekçeyle, dava konusu Yönetmeliğin 3. maddesinin iptali, anılan Yönetmeliğin 1. maddesi yönünden davanın reddi yolundaki Danıştay Onuncu Dairesinin temyize konu 17/09/2020 tarih ve E:2017/325, K:2020/3044 sayılı kararının ONANMASINA,
3. Kullanılmayan …TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
4. 23/09/2021 tarihinde oybirliği ile kesin olarak karar verildi.