Danıştay 9. Daire, Esas No: 2019/5903, Karar No: 2021/5270

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : … Elektronik İletişim Üretimi Montaj Danışmanlık İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Bölge … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem:Davacı şirket adına, sahte fatura düzenlemek suretiyle komisyon geliri elde ettiği yolunda hazırlanan vergi inceleme raporuna dayanılarak 2012/Ekim,Kasım,Aralık dönemleri için re’sen tarh edilen katma değer vergisi ile kesilen üç kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; uyuşmazlıkta, ara kararına davalı idarece gönderilen yazı ve eki belgelerin incelenmesinde vergi inceleme elemanı tarafından düzenlenen 16.03.2015 tarihli yazıdan defter ve belgelerin davacı şirket tarafından incelenmek üzere ibraz edildiğinin anlaşıldığı,defter ve belgelerini incelemeye ibraz eden davacı şirketin, defter ve belgelerin incelemeye ibraz edilmediğinden bahisle dönem matrahının tespiti için re’sen takdire gidilmesinde, belirtilen re’sen takdir sebebinin bulunmadığı, olayda, dava konusu inceleme raporlarının, davacı şirketin kanuni defter ve belgeleri incelenerek düzenlenmesi gerekirken defter ve belgelerin ibraz edilmesine karşın incelemeye esas alınmayarak davacı şirketin tarh dosyası üzerinden inceleme yapılmasının dava konusu işlemin sebep unsurunu sakatladığı, dava konusu 2012/Ekim,Kasım,Aralık dönemleri için salınan vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İncelenen uyuşmazlıkta, dava konusu amme alacağına ilişkin olarak daha önce de tarhiyat yapıldığı, bu tarhiyata karşı açılan davada,…. Mahkemesince verilen … tarih ve E:…; K:… sayılı kararla, vergi tekniği raporunun tebliğ edilmemesinin davacı şirket hakkında tesis edilen işlemi hükümsüz kılacak nitelikte esasa etkili bir şekil hatası olduğu ve dava konusu cezalı tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulü ile cezalı tarhiyatın kaldırılmasına karar verildiği, anılan karara karşı yapılan istinaf başvurusunun … Bölge … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla reddine karar verildiği, anılan kararının da halen temyiz aşamasında olduğu ve yargılamasının devam ettiği, dolayısıyla söz konusu dönemlere ilişkin daha önce yapılan tarhiyatlar hakkında derdest olan bir uyuşmazlığın bulunduğu,davalı idarece aynı dönemlere ilişkin yeniden ihbarnameler düzenlenerek yapılan işbu tarhiyatların mükerrer vergilendirmeye yol açtığı görüldüğü, davacı şirket adına yapılan cezalı tarhiyatlarda hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varıldığından, anılan tarhiyatların kaldırılması yolundaki mahkeme kararının sonucu itibariyle yerinde bulunduğu gerekçesiyle istinaf başvurusunun belirtilen gerekçeyle reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Temyize konu kararda mükerrer vergilendirme olduğu gerekçesiyle istinaf isteminin reddine karar verilmiş ise de, ilk yapılan tarhiyatlara karşı açılan davada vergi tekniği raporunun davacıya tebliğ edilmemesi gerekçe gösterilerek davanın kabulüne karar verildiği,vergi tekniği raporuyla birlikte tebliğ edilen ihbarnamelere karşı açılan davada da esastan inceleme yapılmadan verilen kabul kararına ilişkin istinaf başvurusunun, olayda mükerrer vergilendirme bulunduğundan bahisle gerekçeli reddine karar verildiği,dolayısıyla her iki davada da esastan inceleme yapılmadaığı, bu sebeple kamu alacağının tehlikeye girdiği iddialarıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
Davacı şirket adına, sahte fatura düzenlemek suretiyle komisyon geliri elde ettiği yolunda hazırlanan vergi inceleme raporuna dayanılarak 2012/Ekim,Kasım,Aralık dönemleri için re’sen tarh edilen katma değer vergisi ile kesilen üç kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istenilmektedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Temyize konu kararda; “dava konusu amme alacağına ilişkin olarak daha önce de tarhiyat yapıldığı, bu tarhiyata karşı açılan davada, …. Vergi Mahkemesince … tarih ve E:…, K:… sayılı kararla, vergi tekniği raporunun tebliğ edilmemesinin davacı şirket hakkında tesis edilen işlemi hükümsüz kılacak nitelikte esasa etkili bir şekil hatası olduğu ve dava konusu cezalı tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle cezalı tarhiyatın kaldırıldığı, anılan karara karşı yapılan istinaf başvurusunun … Bölge … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla reddine karar verildiği, anılan kararın da halen temyiz aşamasında olduğu ve yargılamasının devam ettiği, dolayısıyla söz konusu dönemlere ilişkin daha önce yapılan tarhiyatlar hakkında derdest bir uyuşmazlığın bulunduğu, davalı idarece aynı dönemlere ilişkin yeniden ihbarnameler düzenlenerek yapılan işbu tarhiyatların mükerrer vergilendirmeye yol açtığının görüldüğü, davacı şirket adına yapılan cezalı tarhiyatlarda hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varıldığından, anılan tarhiyatların kaldırılması yolundaki mahkeme kararının sonucu itibariyle yerinde bulunduğu” gerekçesiyle istinaf başvurusunun gerekçeli reddine karar verilmiş ise de;dava konusu amme alacağına ilişkin ilk yapılan tarhiyatlara karşı açılan davada, …. Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı davanın kabulü yönündeki kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine dair … Bölge İdare Mahkemesi …. Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, temyiz incelemesinde Dairemizin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla “olayda vergi inceleme raporunun ve vergi ceza ihbarnamelerinin tebliğ edildiğinin görüldüğü, vergi tekniği raporunun ihbarname ile birlikte tebliğ edilmemesinin davacı hakkında tesis edilen işlemi hükümsüz kılacak nitelikte esasa etkili bir şekil hatası olmadığı, vergi tekniği raporu da incelenmek suretiyle uyuşmazlığın esası incelenerek bir karar verilmesi gerektiği” gerekçesiyle bozulmasına karar verildiğinden Bölge İdare Mahkemesince bu husus dikkate yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.