Danıştay 9. Daire, Esas No: 2018/4812, Karar No: 2021/5556

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı adına, POS tefecilik faaliyetinden elde ettiği geliri kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle takdir komisyonu kararına dayanılarak re’sen tarh edilen 2011 yılı gelir vergisi ve 2011 yılı tüm dönemleri geçici vergisi ile bu vergiler üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; olayda, inceleme elemanınca davacının hesap ve işlemleri üzerinde yapacağı inceleme ve araştırma sonuçlarına göre yasal süresinde re’sen matrah takdirine gidilmesi gerekirken, öncelikle davacının sırf zamanaşımını kesmek maksadıyla davacının takdir komisyonuna sevk edilmesi, takdir komisyonunca da tarh zamanaşımı süresi içerisinde tamamlanamayan vergi incelemesinde ilgili idarenin kusurunu telafi etmek maksadıyla tarh zamanaşımı dolduktan sonra düzenlenen 08/03/2017 tarihli vergi tekniği raporunu esas almak suretiyle 27/07/2017 tarihinde karar alınması, Kanunun düzenleniş amacına aykırı olduğundan, 2011 yılına ilişkin olarak düzenlenen vergi tekniği raporundaki veriler esas alınarak takdir komisyonu tarafından belirlenen matrahlar üzerinden davacı adına salınan vergi ve kesilen cezalarda hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne, cezalı tarhiyatın kaldırılmasına karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek başvurunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Taraflarınca verilen istinaf ve ilk savunma dilekçesinde belirtilen sebeplerle kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Yasal dayanaktan yoksun olan temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’İN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY: Davacı adına, POS tefecilik faaliyetinden elde ettiği geliri kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle takdir komisyonu kararına dayanılarak re’sen tarh edilen 2011 yılı gelir vergisi ve 2011 yılı tüm dönemleri geçici vergisi ile bu vergiler üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istenilmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT:
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun “Re’sen Vergi Tarhı” başlıklı 30. maddesinin 1. fıkrasında; Re’sen vergi tarhı, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde, takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden verginin tarh olunmasıdır, şeklinde tanımlanmış, inceleme raporunda bu maddeye göre belirlenen matrah veya matrah farkının, re’sen takdir olunmuş sayılacağı belirtilmiştir.
Anılan Kanunu’nun 113. maddesinde zamanaşımı, süre geçmesi suretiyle vergi alacağının kalkması olarak tanımlanmış ve 114. maddesinin birinci fıkrasında “Vergi alacağının doğduğu takvim yılını takip eden yılın başından başlıyarak beş yıl içinde tarh ve mükellefe tebliğ edilmiyen vergiler zamanaşımına uğrar.” ikinci fıkrasının zamanaşımının durma süresinin belirsizliğinin Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu gerekçesiyle Anayasa Mahkemesinin, 15/10/2009 tarihli ve E:2006/124, K:2009/146 sayılı kararı ile iptal edilmesinden sonra 23/07/2010 tarih ve 6009 sayılı Kanun’un 8. maddesiyle yeniden düzenlenen halinde ise “Şu kadar ki, vergi dairesince matrah takdiri için takdir komisyonuna başvurulması zamanaşımını durdurur. Duran zamanaşımı mezkur komisyon kararının vergi dairesine tevdiini takip eden günden itibaren işlemeye devam eder. Ancak işlemeyen süre her hâl ve takdirde bir yıldan fazla olamaz.” düzenlemelerine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nda takdir komisyonuna başvurulmasına bağlanan ve Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonra 23/07/2010 tarih ve 6009 sayılı Kanun’un 8. maddesiyle yeniden düzenlenmek suretiyle yürürlük tarihinden sonraki vergilendirme dönemleri için belirlilik ve öngörülebilirlik arz eden hukuki sonuç zamanaşımının durması olduğundan, takdir komisyonuna sevkle tarh zamanaşımının durduğunun kabulü gerekmektedir.
Vergi Mahkemesince, takdir komisyonunca, tarh zamanaşımı dolduktan sonra düzenlenen 08/03/2017 tarihli vergi tekniği raporu esas alınmak suretiyle 27/07/2017 tarihinde karar alınması, Kanunun düzenleniş amacına aykırı olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne ve anılan karara karış yapılan istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş ise de; 2011 yılına ilişkin olarak 31/12/2016 tarihinde dolacak olan tarh zamanaşımı süresinin dolmasından önce 25/10/2016 tarihinde yapılan takdire sevk işlemi ile zamanaşımı süresinin durduğu ve duran zamanaşımı süresi içerisinde 08/03/2017 tarihinde düzenlenen vergi tekniği raporu done alınmak suretiyle, 27/07/2017 tarihli takdir komisyonu kararlarıyla matrah takdirinin yapıldığı ve cezalı tarhiyata ilişkin ihbarnamelerin takdir komisyonu karar tarihine göre tarh zamanaşımı süresi içerisinde 01/08/2017 tarihinde tebliğ edildiği görüldüğünden olayda tarh zamanaşımının bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Öte yandan inceleme devam ederken mükellefin takdir komisyonuna sevk edilmesinde ve takdir komisyonuna sevk tarihinden sonra düzenlenen vergi tekniği raporundaki verilerin, takdir komisyonunca, done olarak kullanılmasında bir engel bulunmamaktadır. Ancak olayda, davalı idarece, takdir komisyonuna sevk tarihi itibarıyla takdire sevk nedeninin somut olarak ortaya koyulamadığı bu sebeple, mükellef hakkında takdire sevk nedeninin bulunmadığı anlaşıldığından yapılan cezalı tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmamıştır.
Bu durumda, yukarıda belirtilen gerekçeyle davayı kabul eden Vergi Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunu reddeden Bölge İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla isabetsizlik bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin reddine,
2…. Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle ONANMASINA,
3. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 50. maddesi uyarınca, kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın … Vergi Mahkemesine gönderilmesine, 18/11/2021 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.