Danıştay 13. Daire, Esas No: 2021/379, Karar No: 2021/2899

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Büyükşehir Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
DİĞER DAVALI : … Ulaşım Toplu Taşım İşletmeciliği
Turizm San. ve Tic. A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
DAVALI YANINDA MÜDAHİL : … Turizm Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, işletme hakkı … ait D/4-A hattında çalıştırılmak üzere 02/04/2020 tarihinde gerçekleştirilen “Toplu taşıma aracı kiralanması işi” ihalesinin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; dava konusu ihale kapsamında elektronik bilet sistemi üzerinden elde edilen hasılatın (tam:2,70-TL, indirimli:2,30-TL, öğrenci:1,35-TL) … uhdesinde kalması karşılığında, … tarafından yüklenicinin taşıdığı her bir yolcu için yolcunun ücretsiz, indirimli veya aktarma yapıp yapmadığına bakılmaksızın yükleniciye aylık 44.300 binişe kadar 2,40-TL, bu sayıyı aşan her biniş başına da 1,63-TL ödeme yapılması öngörüldüğü ve toplu taşıma araçlarını kullanacak şoförlerin yüklenici tarafından çalıştırılacağının belirlendiği, buna göre, … tarafından yükleniciye biniş başına ve belirlenen sayıya göre ödeme yapılacağı ve toplu taşıma araçlarını kullanacak şoförlerin yüklenici tarafından çalıştırılacağı dikkate alındığında, dava konusu ihalenin salt “toplu taşıma aracı kiralanması” işi olmadığı, “işletme hakkının devri” niteliğinde olduğu, elektronik bilet sistemi üzerinden elde edilen hasılatın … uhdesinde bırakılmasının ise, işletme hakkının devredildiği gerçeğini değiştirmeyeceği, bu durumda, işletme hakkının devri niteliğinde olduğu anlaşılan dava konusu ihalenin, 5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanunu’nun 26. maddesinin son cümlesi uyarınca 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’na göre yapılması gerekirken, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3/g maddesine göre yapılmasında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, … A.Ş.’nin özel hukuk tüzel kişisi olduğu, belediyeye bağlı kuruluş veya kamu kuruluşu olmadığı, bu nedenle uyuşmazlığın adli yargı mercilerinde görülmesi gerektiği, dava konusu işin ihale olarak adlandırılmasına rağmen sözleşme yapmaya çağrı aşamasında izlenecek usulü gösterdiği, bir idari işlem niteliğinde olmadığı, yüklenici ile araç kiralama sözleşmesi yapıldığı, işin işletme hakkının devri olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, süresinde savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … ‘IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davalının duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
… Büyükşehir Belediye Meclisi’nin … tarih ve … sayılı kararıyla, Büyükşehir Belediyesi sınırları içerisindeki toplu taşıma araçlarının işletme hakkı 10 yıllığına belediye şirketi olan davalı … devredilmiş, Bursa Büyükşehir Belediyesi Ulaşım Koordinasyon Merkezi’nin … tarih ve … sayılı kararıyla, işletme hakkı … ait D/4-A güzergahında 5 adet otobüs çalıştırılması kararlaştırılmış, bunun üzerine … tarafından, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3/g maddesi uyarınca D/4-A güzergahında çalıştırılmak üzere “toplu taşıma aracı kiralanması” işi için ilana çıkılmış, 02/04/2020 tarihinde ihale gerçekleştirilmiş, kendisine ait ticari tahditli minibüsler ile Vakıf Durağı’nda yolcu taşımacılığı faaliyetinde bulunan davacı tarafından, anılan ihalenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 1. maddesinde, belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işlerinin bu Kanunda yazılı hükümlere göre yürütüleceği belirtilmiş; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 1. maddesinde, Kanun’un amacının, kamu hukukuna tabi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemek olduğu kurala bağlanmış; 2. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, belediyelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinin bu Kanun hükümlerine göre yürütülmesi gerektiği belirtilmiş; 68. maddesinin (a) bendinde ise, bu Kanun kapsamında yer alan işlerin ihalelerinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerinin uygulanmayacağı kuralına yer verilmiştir.
5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanunu’nun 7. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendinde, “Büyükşehir ulaşım ana plânını yapmak veya yaptırmak ve uygulamak; ulaşım ve toplu taşıma hizmetlerini plânlamak ve koordinasyonu sağlamak; kara, deniz, su ve demiryolu üzerinde işletilen her türlü servis ve toplu taşıma araçları ile taksi sayılarını, bilet ücret ve tarifelerini, zaman ve güzergâhlarını belirlemek; durak yerleri ile karayolu, yol, cadde, sokak, meydan ve benzeri yerler üzerinde araç park yerlerini tespit etmek ve işletmek, işlettirmek veya kiraya vermek; kanunların belediyelere verdiği trafik düzenlemesinin gerektirdiği bütün işleri yürütmek”; (p) bendinde, “Büyükşehir içindeki toplu taşıma hizmetlerini yürütmek ve bu amaçla gerekli tesisleri kurmak, kurdurmak, işletmek veya işlettirmek, büyükşehir sınırları içindeki kara ve denizde taksi ve servis araçları dahil toplu taşıma araçlarına ruhsat vermek, Büyükşehir içindeki toplu taşıma hatlarıyla ilgili olarak; şehir merkezine olan uzaklık, nüfus ve hattı kullanan sayısı kriterleri esas alınarak tespit edilecek hatlarla ilgili toplu taşıma hizmetlerinin işlettirilmesine karar vermek” büyükşehir belediyesinin görev, yetki ve sorumlulukları arasında sayılmıştır.
Anılan Kanun’un “Şirket kurulması” başlıklı 26. maddesinde ise, “Büyükşehir belediyesi kendisine verilen görev ve hizmet alanlarında, ilgili mevzuatta belirtilen usullere göre sermaye şirketleri kurabilir. Genel sekreter ile belediye ve bağlı kuruluşlarında yöneticilik sıfatını haiz personel bu şirketlerin yönetim ve denetim kurullarında görev alabilirler. Büyükşehir belediyesi, mülkiyeti veya tasarrufundaki hafriyat sahalarını, toplu ulaşım hizmetlerini, sosyal tesisler, büfe, otopark ve çay bahçelerini işletebilir ya da bu yerlerin belediye veya bağlı kuruluşlarının % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketlere, 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi olmaksızın belediye meclisince belirlenecek süre ve bedelle işletilmesini devredebilir. Ancak, bu yerlerin belediye şirketlerince üçüncü kişilere devri 2886 sayılı Kanun hükümlerine tabidir.” kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
4734 sayılı Kanun’un genel gerekçesinde, harcama yapılması ile gelir elde edilmesine yönelik ihalelerin kendine özgü niteliklerine uygun olarak ihtiyaçlara cevap verecek şekilde ayrı kanunlarda düzenlenmesinin gerektiği, bu nedenle de kamu harcaması yapılmasını gerektiren mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin bu Kanun’un kapsamına alındığı belirtilmiş; 2. maddesinin gerekçesinde ise, aynı idare tarafından çeşitli kaynaklardan finanse edilen işlerin ihalelerinde ayrı mevzuatın bulunmasının uygulamada karmaşayı artırdığı, bu nedenle idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan yapacakları harcamalara ilişkin mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde uygulama birliğini sağlamak amacıyla genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, özel idare ve belediyelerin yanı sıra Kanun’da sayılan diğer idarelerin bu Kanun’un kapsamına alındığı ifade edilmiştir.
Bu durumda, idarenin harcama yapmak suretiyle temin edeceği mal alımı, hizmet alımı ya da yapım ihalelerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na; idareye gelir getirici nitelikteki ihalelerin ise 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’na göre yapılması gerektiği açıktır.
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 26. maddesinde, toplu ulaşım hizmetlerinin belediye tarafından yürütülebileceği veya belediye veya bağlı kuruluşlarının % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketlere, 2886 sayılı Kanun hükümlerine tabi olmaksızın belediye meclisince belirlenecek süre ve bedelle işletilmesinin devredilebileceği düzenlenmiş, toplu ulaşım hizmetlerinin belediye şirketlerince üçüncü kişilere devri ise yine 2886 sayılı Kanun hükümlerine tabi kılınmıştır.
Uyuşmazlık konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin 2. maddesinde, yükleniciye ödenecek toplam hak edişin, yolcu binişlerindeki ücret tarifelerine ve biniş yapılan kart tiplerine bakılmaksızın, aylık toplam 44.300 binişe kadar biniş başına 2,55-TL, 44.300 binişi aşan her biniş başına 1,73-TL olarak hesaplanacağı, ihalede pazarlığın 2,55-TL yolcu birim fiyat üzerinden açık eksiltme olarak yapılacağı, pazarlık sonrası elde edilen indirim oranının 44.300
binişi aşan yolcu başına birim fiyat tarifesine de uygulanacağı, işletimi … ait olan D/4-A hattında 5 adet 6 metrelik toplu taşıma aracı kiralanması işi kapsamında yüklenicinin elektronik bilet sistemi üzerinden elde etmiş olduğu hasılatın … uhdesinde kalması karşılığında, … tarafından yüklenicinin taşıdığı her bir yolcu için (yolcunun ücretsiz, indirimli veya aktarmalı olup olmadığına bakılmaksızın) yolcu başına kiralama hizmeti alım işi olduğu, … ihtiyacına göre işletmekle sorumlu olduğu diğer hatlarda da kiralanan araçları kullandırabileceği belirtilmiş, Bursa Büyükşehir Belediyesi Ulaşım Koordinasyon Merkezi’nin … tarih ve … sayılı kararında da tarifeler, tam:2,70-TL, indirimli:2,30-TL, öğrenci:1,35-TL olarak belirlenmiştir.
Ayrıca, belediye ile yüklenici şirket arasında imzalanan ihale sözleşmesinin 1. maddesinde, kiralayan, … Toplu Taşım İşletmeciliği Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ş. şeklinde tanımlanmış, sözleşmenin konusu başlıklı 3. maddesinde, yapılacak alımın, belirtilen hatta yolcu taşıması için otobüs kiralama hizmet alımı olduğu, … ihtiyacına göre işletmekle sorumlu olduğu diğer hatlarda da kiralanan araçları kullandırabileceği, hiç bir şekilde işletme hakkı kiraya verilmediği gibi hattın kiraya verilmesine bağlı hakların da verilmediği, yüklenici firmanın taşıdığı yolcu başına hak ettiği bedel haricinde, … veya … sermayesine sahip belediyeden başkaca herhangi bir hak talebi olamayacağı belirtilmiştir.
Aktarılan hususlar birlikte değerlendirildiğinde, belediye otobüslerinde kullanılacak otobüs biletlerine ait ücretin akıllı kartlar yoluyla tam:2,70-TL, indirimli:2,30-TL, öğrenci:1,35-TL olacak şekilde BURULAŞ’ın uhdesinde kalacağı, taşıma bedelinden elde edilecek hasılattan yolcu binişlerindeki ücret tarifelerine ve biniş yapılan kart tiplerine bakılmaksızın, aylık toplam 44.300 binişe kadar biniş başına 2,55-TL, 44.300 binişi aşan her biniş başına 1,73-TL’nin ihaleyi alan yükleniciye ödeneceği, parasal kaynağın Belediye’nin kullanımında olan bir kaynak olduğu ve bu kaynaktan ihale yüklenicisine ödeme yapılacağı, bu durumun ihalenin belediyenin harcama yapmasını gerektiren bir ihaleye dönüşmesi sonucunu doğuracağı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, Belediye tarafından yapılan uyuşmazlık konusu ihale kapsamında belediye otobüslerinin elde edeceği taşıma bedelinin de aktarılacağı havuzdan yükleniciye ödeme yapılacak olması, havuzda biriken paraların Belediye’nin kullanımında olan bir kaynak niteliğinde olması nedeniyle uyuşmazlık konusu ihalenin 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılmasında hukuka aykırılık görülmemiştir.
Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVANIN REDDİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen … -TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5. … -TL temyiz yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı’na verilmesine,
6. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … -TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine,
7. Ayrıntısı aşağıda gösterilen … -TL müdahil yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı yanında müdahile verilmesine,
8. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara ve müdahile; istemi hâlinde kullanılmayan … TL yürütmeyi durdurma harcının davalı Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı’na iadesine,
9. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
10. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 20/09/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde belirtilen nedenlerin hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasına karar verilmesi gerektiği oyuyla karara katılmıyoruz.