Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu, Esas No: 2020/1264, Karar No: 2022/214

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : …Vergi Dairesi Başkanlığı – …
(…Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …

İSTEMİN KONUSU : …Vergi Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca edinilen on beş adet bağımsız bölümden birinin 2010 yılında, dördünün 2011 yılında satılması suretiyle elde edilen ticari kazancın kayıt ve beyan dışı bırakıldığı, söz konusu satışlara ilişkin olarak düzenlenmesi gereken faturaların düzenlenmediği ve ilgili dönem beyannamelerinin verilmediğinden bahisle düzenlenen vergi inceleme raporuna istinaden 2011 yılı için re’sen tarh edilen gelir vergisi, aynı yılın Nisan-Haziran, Ekim-Aralık dönemlerine ait geçici vergiler ve vergilerin bir katı tutarında kesilen vergi ziyaı cezaları ile aynı yılın Ocak-Mart dönemi için 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun mükerrer 355. maddesinin birinci fıkrası uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezası, aynı yıl için 213 sayılı Kanun’un 353. maddesinin (1) numaralı fıkrası ile mükerrer 355. maddesinin birinci fıkrası uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezalarının kaldırılması istemiyle dava açılmıştır.
…Vergi Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararı:
Davacı tarafından 1982 yılında satın alınan taşınmaz 2008 yılında yapılan kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca müteahhite teslim edilmiştir. Kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca davacıya arsa payı karşılığında on beş adet bağımsız bölüm teslim edilmiştir. Davacı söz konusu bağımsız bölümlerden birini 2010 yılında, dördünü 2011 yılında satmıştır.
Davacı hakkında düzenlenen vergi inceleme raporunda davacının 2011 yılında yaptığı bağımsız bölüm satışlarından elde ettiği kazancın ticari kazanç olarak değerlendirilmesi ve bu kapsamda vergilendirilmesinin önerilmesi üzerine davacı adına inceleme raporundaki tespitler doğrultusunda dava konusu vergi ziyaı cezalı gelir vergisi tarh edilmiş, geçici vergi üzerinden vergi ziyaı cezaları kesilmiş, ilgili dönem beyannamelerinin verilmediği ve söz konusu satışlara ilişkin olarak düzenlenmesi gereken faturaların düzenlenmediğinden bahisle özel usulsüzlük cezaları kesilmiştir.

Davacı hakkında düzenlenen raporda söz konusu satışların ticari kazanç olarak değerlendirilmesi için bu işin ticari bir organizasyon kapsamında yapılmış olması veya ticari organizasyonun açıkça belli olmadığı hallerde alım-satımda devamlılık ile satış işlemlerinin şahsi ihtiyaç sınırlarını aşacak nitelikte kazanç elde etme gayesiyle yapılması unsurlarından birinin bulunması gerektiği belirtilmiştir.
Ticari kazancın olup olmadığı hususunda varlığı aranan ve yargı kararları ile öğreti eliyle kavramsallaşan şartların her biri diğerleriyle tabii bir ilgi içerisindedir. “Ticari organizasyon”un “devamlılık” olmaksızın var olabileceğini düşünmek yahut bir ticari organizasyonun sadece şahsi ihtiyaçları karşılamak amacıyla oluşturulduğunu ileri sürmek mümkün değildir. Tabiatıyla her olayın kendine özgü özellikleri gözönünde bulundurularak bu şartların vuku bulup bulmadığı araştırılmalıdır.
Uyuşmazlık konusu olayda davacı satın alma yoluyla edindiği arsayı müteahhide vermiş ve kendi payına düşen taşınmazları zaman içerisinde satmıştır. Bunun karşılığında elde ettiği gelirin büyüklüğü, hukuken bu faaliyetinin ticari olarak nitelendirilmesi için yeterli bulunmamaktadır. Zira davacının elde ettiği gelirin şahsi ihtiyaç sınırlarını aşıp aşmadığı, ülkemizin asgari geçim standartları ölçüsünde ele alınabilecek bir husus değildir. Bu şart ticari organizasyonun varlığı şartı ile bir arada düşünüldüğünde hukuken kabul edilebilir nesnel bir içerik kazanacaktır.
Kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca tek bir daire edinilseydi bunun satışından elde edilen kazanç nasıl ki ticari olarak nitelendirilemeyecekse, ticari bir organizasyon bulunmadıkça beş adet taşınmazın satışı da ticari olarak nitelendirilemeyecektir. Çünkü aslolan bir ticari organizasyonun devamlılık arzetmesidir. Ortada bir ticari organizasyon yok iken satış işleminin bir defada yapılması ile dönem dönem veya kısım kısım yapılması arasında, elde edilen gelirin ticari kazanç olup olmaması bakımından bir fark yoktur.
Bu durumda, davacının kendi payına düşen dairelerin satışından elde ettiği gelirin Gelir Vergisi Kanunu’nun 37. maddesinin ikinci fıkrasının (4) numaralı bendine göre ticari kazanç olarak nitelendirilerek vergiye tabi tutulmasına hukuken olanak bulunmamaktadır.
Bu nedenle, dava konusu vergi ziyaı cezalı gelir vergisi, geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezaları ile özel usulsüzlük cezalarında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Dava konusu geçici vergiler yönünden yapılan inceleme:
Geçici vergi, vergi/ceza ihbarnamelerinde gecikme faizinin hesaplanması amacıyla gösterilmiş, vergi aslının Gelir Vergisi Kanunu’nun mükerrer 120. maddesi uyarınca tahakkuk ettirilmeyeceği açıkça belirtilmiştir. Bu nedenle, geçici vergilerin dava konusu edilmesine olanak bulunmamaktadır.
Mahkeme bu gerekçeyle dava konusu geçici vergiler yönünden davanın incelenmeksizin reddine, vergi ziyaı cezalı gelir vergisi, geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezaları ile özel usulsüzlük cezaları yönünden davanın kabulüne karar vermiştir.
Davalının temyiz istemini inceleyen Danıştay Üçüncü Dairesinin 03/10/2019 tarih ve E:2015/10561, K:2019/5303 sayılı kararı:
Arsa üzerinde birden çok bağımsız bölümden oluşan yapı yapılması, arsanın vasfını değiştirmekte ve üzerindeki mülkiyet hakkının paylara bölünerek birbirinden bağımsız hale gelen bu payların ayrı ayrı elden çıkarılmasına olanak sağlamaktadır. Tapuda ayrı bağımsız bölümler olarak tescil edilmiş her taşınmaz satışı, ayrı ve bağımsız işlemler olup aynı takvim yılında birden fazla bağımsız bölüm satılması, sürekliliğin göstergesidir.
Davacının gerçekleştirdiği satışlar göz önünde bulundurulduğunda, elde edilen gelir yönünden devamlılık koşulunun gerçekleştiği, dolayısıyla kazancın ticari nitelik taşıdığı sonucuna varıldığından matrahın hukuka uygun olup olmadığı araştırılarak ulaşılacak sonuca göre yeniden karar verilmek üzere bir kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ve geçici vergi üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının bozulması gerekmiştir.
Öte yandan yeniden verilecek kararda, özel usulsüzlük cezaları hakkında değerlendirme yapılması gerektiği tabidir.
Daire bu gerekçeyle kararın davanın kabulüne ilişkin hüküm fıkrasını bozmuştur.
…Vergi Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı ısrar kararı:
Mahkeme aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle bozulan kısım yönünden ilk kararında ısrar etmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacının gayrimenkul satım faaliyetinden elde ettiği kazancın ticari kazanç olarak vergilendirilmesine ilişkin olarak devamlılık koşulunun gerçekleştiği, dava konusu vergi ve cezaların hukuka uygun olduğu belirtilerek ısrar kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …DÜŞÜNCESİ: Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar ısrar kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Danıştay Üçüncü Dairesinin yukarıda yer verilen kararının dayandığı aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle ısrar kararının bozulması gerekmektedir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1- Davalının temyiz isteminin KABULÜNE,
2- …Vergi Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı ısrar kararının BOZULMASINA,
3- Yeniden verilecek kararda karşılanacağından, yargılama giderleri hakkında hüküm kurulmasına gerek bulunmadığına,
2577 sayılı Kanun’un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren on beş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 02/03/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

X – KARŞI OY:
Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçe karşısında ısrar kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığından, istemin reddi gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz.