Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu, Esas No: 2020/1553, Karar No: 2021/2956

TEMYİZ EDENLER : I- (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLLERİ: Av. …, Av. …
II- (DAVALI YANINDA MÜDAHİL): … A.Ş.
VEKİLİ: Av. …

DAVALI YANINDA DİĞER
MÜDAHİL : … İletişim Hizmetleri A.Ş.
(Eski Unvanı: … Hizmetleri A. Ş.)
VEKİLİ: Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Derneği
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onüçüncü Dairesinin 12/11/2019 tarih ve E:2015/900, K:2019/3556 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 16/01/2015 tarih ve 29238 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Numara Taşınabilirliği Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesi ile değiştirilen Numara Taşınabilirliği Yönetmeliği’nin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin iptali istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 12/11/2019 tarih ve E:2015/900, K:2019/3556 sayılı kararıyla;
Usul Yönünden:
Davalı idarenin usule yönelik itirazlarının geçerli görülmeyerek, esasın incelenmesine geçildiği,
Esas Yönünden:
Anayasa’nın 172. maddesine; 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 1. maddesine, 3. maddesinin (ee) ve (hh) bendine, 4. maddesinin (b) bendine, 6. maddesinin (c) bendine, 12. maddesinin 2. fıkrasının (e) bendine, 32. maddesinin 1. ve 3. fıkrasına, 49. maddesinin 1. ve 2. fıkralarına yer verilerek,
Anayasa’nın ve 5809 sayılı Kanun’un ilgili kurallarının değerlendirilmesinden, tüketicilerin korunması ve buna ilişkin gerekli tedbirlerin alınmasının Devletin sorumluluğunda olduğu, elektronik haberleşme sektöründe ise bu görevin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumuna verildiği, bu kapsamda dürüstlük kuralı gereğince bilgilendirilmelerinin gerekli olduğu her durumda talep olmaksızın tüketicilerin bilgilendirileceği, buna ilişkin gerekli önlemlerin davalı Kurum tarafından alınacağının anlaşıldığı,
Numara Taşınabilirliği Yönetmeliği’nin ilk yayımlandığı 02/07/2009 tarihinde, işletmecilere, arayan abonelerin tümü için uyarı tonu verilmesi zorunluluğunun getirildiği, dava konusu Yönetmelik değişikliğiyle de, mobil numara taşınabilirliğinde arayan abonelerden sadece isteyenlere uyarı tonu verilmesi gerektiğinin kurala bağlandığı,
Anayasa’nın ve 5809 sayılı Kanun’un tüketicinin korunmasına ilişkin kuralları dikkate alındığında, arayan abonelerin numara taşınabilirliği hususuna ilişkin olarak talep olmaksızın bilgilendirilmeleri konusunda gerekli tedbirlerin davalı Kurum tarafından alınması gerekirken, bilgilendirilmenin 01/01/2016 tarihinden itibaren sadece isteyenler tarafından bu yönde SMS gönderilmesine bağlanmasına ve dolayısıyla tüketicinin talebine bırakılmasına ilişkin düzenlemede hukuka uygunluk görülmediği,
Öte yandan, davalı idarenin savunmasında, arabağlantı ücretlerinin düştüğü ve her yöne tarifelerin yaygınlaştığı için uyarı tonuna gerek kalmadığının belirtildiği, ancak tüketicilerin doğrudan etkilendiği perakende ücretlere ilişkin bir kısım tarifelerde şebeke içi ve şebeke dışı ücretlendirme konusunda hâlâ farklı uygulamaların söz konusu olabildiği ve bunu yasaklayan herhangi bir kuralın da bulunmadığı dikkate alındığında, davalı Kurum tarafından elektronik haberleşme hizmetinin ücretlendirilmesini etkileyen numara taşınabilirliği konusunda tüm tüketicilerin korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınmadığının anlaşıldığı,
Bunun yanında, uyarı tonunu duymak istemeyen arayan abonelere ilişkin gerekli düzenlemelerin yapılmasında ise, tüketicilerin korunmasına yönelik ilkelere bir aykırılık oluşmayacağı gerekçesiyle, dava konusu Yönetmeliğin 1. maddesi ile değiştirilen Numara Taşınabilirliği Yönetmeliği’nin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, numara taşınabilirliği uygulamasının başladığı 2009 yılında şebeke içi ve şebeke dışı arama ücretleri arasındaki farkın yüksek olması ve her yöne tariflerin yaygın olmaması nedeniyle uyarı tonu uygulamasının zorunlu tutulduğu, ancak arabağlantı ücretlerinde yaşanan düşüşler ve her yöne tarifelerin yaygınlaşması sonucunda uyarı tonu uygulamasına gerek kalmadığı, dava konusu düzenleme ile uyarı tonu uygulamasının tamamen kaldırılmadığı, talep eden abonelerin uyarı tonu kullanmaya devam edebileceği, abonelerin uyarı tonu duyma/duymama konusundaki tercihlerinin ne şekilde alınacağının … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile düzenlendiği, böylece temyize konu Daire kararında belirtildiğinin aksine tüketici menfaatlerinin dikkate alındığı, nitekim şebeke içi ve şebeke dışı ücretleri arasındaki farkın ortadan kalkması üzerine sadece isteyen tüketicilere uyarı tonu uygulamasının sunulmasını temin eden dava konusu düzenlemenin tüketicilerin menfaatine aykırı olmadığı, somut yargılamada verilen yürütmenin durdurulması kararından sonra dava konusu edilen hükmün yeniden düzenlendiği belirtilerek, Daire kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
Davalı yanında müdahillerden … A.Ş. tarafından, somut dava ikame edildikten sonra iptali talep edilen düzenlemenin değiştirildiği, dava konusu düzenleme ile dava açıldıktan sonra yürürlüğe giren düzenlemenin tamamen farklı olduğu, bu nedenle davanın konusuz kaldığı, buna rağmen Dairece verilen iptal kararının usule aykırı olduğu, numara taşınabilirliği konusundaki uyarı tonu zorunluluğunun kanuni bir yükümlülük olmadığı, dava konusu düzenleme ile uyarı tonu uygulamasının kaldırılmadığı, sadece talep eden aboneler yönünden uyarı tonu almama hakkının tanındığı, uyarı tonu yükümlülüğünün her yöne tarifelerden yararlanan tüketiciler için bir anlam ifade etmediği, davacının iddia ettiğinin aksine, dava konusu Yönetmelik değişikliği ile ana Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendine eklenen hükümden de anlaşılacağı üzere, tüketicinin bilgilendirilme yükümlülüğünün daha da arttırıldığı, aboneler bakımından kazanılmış hak statüsünde olmayan uyarı tonu uygulamasının kamu yararı ve hizmetin gerekleri gözetilerek yeniden düzenlenmesinde hukuka aykırılık bulmadığı belirtilerek, Daire kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan;
“a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması” sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçelerinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Davalı idare ve davalı yanında müdahillerden … Telekomünikasyon A.Ş.’nin temyiz istemlerinin reddine,
2.Dava konusu Yönetmeliğin 1. maddesi ile değiştirilen Numara Taşınabilirliği Yönetmeliği’nin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin Danıştay Onüçüncü Dairesinin temyize konu 12/11/2019 tarih ve E:2015/900, K:2019/3556 sayılı kararının ONANMASINA,
3.Kesin olarak, 09/12/2021 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY
X- 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun “Numara Taşınabilirliği” başlıklı 32. maddesinin 1. fıkrasında, işletmecilerin, Kurum düzenlemeleri çerçevesinde numara taşınabilirliğini sağlamakla yükümlü olduğu, Kurumun bu yükümlülüğün uygulanmasına ilişkin usul ve esasları işletmecilerin de görüşünü alarak belirleyeceği, işletmecilerin, Kurum düzenlemelerine uygun olarak şebekelerinde gerekli düzenlemeleri yapıp uygulayacakları ve işletmeci numara taşınabilirliği kapsamında şebekelerinde yapacakları düzenlemelerden kaynaklanabilecek gider kalemleri için Kurumdan hak talebinde bulunamayacakları hükmüne yer verilmiştir. Aynı maddenin 3. fıkrasında ise, Kurumun, işletmeci numara taşınabilirliği kapsamında tüketicilerin korunması ve anılan hizmetten en iyi koşullarda faydalanabilmelerini sağlamak amacıyla gerekli her türlü tedbiri alacağı belirtilmiştir.
5809 sayılı Kanun’un anılan düzenlemesine istinaden, elektronik haberleşme şebekelerinde numara taşınabilirliğinin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları düzenleme amacıyla hazırlanan Numara Taşınabilirliği Yönetmeliği, 02/07/2009 tarih ve 27276 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin ilk halinde, aranan abonenin başka bir işletmeciye numarasını taşıması durumunda arayan abonelere uyarı tonu verilmesi zorunlu iken, dava konusu Yönetmelik değişikliği ile, uyarı tonunun sadece isteyen aboneler için verilmesi mecburi kılınmış, ayrıca abonelerin mobil numara taşınabilirliğinde uyarı tonu alma konusundaki tercihlerinin alınması konusunda Kurum tarafından belirlenen usulle bilgilendirilmeleri öngörülmüştür. Bu kapsamda, mobil numara taşınabilirliği konusunda abonelerin uyarı tonu duyma/duymama konusundaki tercihlerinin ne şekilde alınacağı … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile düzenlenmiştir.
Dava konusu Yönetmelik değişikliği bir bütün olarak incelendiğinde, mobil numara taşınabilirliği konusunda abonelere ayırt edici uyarı tonu verilmesine ilişkin yükümlülüğün tamamen kaldırılmadığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla, davalı idarenin savunmasında da ifade edildiği üzere, şebeke içi ve şebeke dışı arama ücretleri arasındaki farkın azalması ve her yöne tarifelerin yaygınlaşması gerekçeleri karşısında, sadece talep eden abonelere uyarı tonu verilmesini öngören ve mobil numara taşınabilirliğinde abonelerin uyarı tonu alma konusundaki tercihlerinin alınması konusunda Kurum tarafından belirlenen usulle bilgilendirilmelerini zorunlu kılan dava konusu Yönetmelik’te hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, davalı idare ile davalı yanında müdahilin temyiz istemlerinin kabulü ile, Daire kararının bozulması gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.