Danıştay 8. Daire, Esas No: 2022/1246, Karar No: 2022/1170

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …

KARŞI TARAF (DAVALILAR) : 1- …Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …

2- … Odaları Birliği
VEKİLİ : Av. ….

3- …Odası Başkanlığı

İSTEMİN KONUSU : …Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Serbest Muhasebeci Mali Müşavir olan davacı tarafından, Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu Disiplin Yönetmeliği’nin 7. maddesinin (d) bendi uyarınca “6 Ay Geçici Mesleki Faaliyetten Alıkoyma” cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Kayseri Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odası Disiplin Kurulu’nun …tarih ve …sayılı kararı ile bu karara karşı yapmış olduğu itirazın reddine dair Türkiye Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler ve Yeminli Mali Müşavirler Odaları Birliği Disiplin Kurulu’nun …tarih ve ……sayılı kararının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ……. İdare Mahkemesince verilen …tarih ve E:…, K:…sayılı kararda; davacının yasak olduğu halde müşterisinden çeşitli işler için emanet para aldığı ve paranın bir kısmının uhdesinde kaldığı hususunun disiplin soruşturması ve …. Asliye Ceza Mahkemesi’nin …tarih ve E:…K:…sayılı kararı ile sübuta erdiği anlaşıldığından davacının 6 ay geçici olarak mesleki faaliyetten alıkonulmasına ilişkin Kayseri Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odası Disiplin Kurulu’nun …tarih ve …sayılı kararı ile bu karara karşı yapılan itirazın reddine dair Türkiye Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler ve Yeminli Mali Müşavirler Odaları Birliği Disiplin Kurulu’nun …tarih ve ……sayılı kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: …Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Dava konusu işlem tesis edilmeden önce şahsına savunma hakkının tanınmadığı, isnat edilen suçlamaların hukuken geçerli somut ve kabul edilebilir gerekçelerinin bulunmadığı, dava konusu işlemin meri mevzuata, yargı içtihatlarına ve evrensel hukuk ilkelerine aykırılık teşkil ettiği belirtilerek temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAF SAVUNMALARI :
Hazine ve Maliye Bakanlığının Savunması: Davacının 3568 sayılı Kanun ve Disiplin Yönetmeliği hükümlerine aykırı davrandığı hususunun şüpheye yer vermeyecek şekilde ortaya konulduğu, ayrıca …. Asliye Ceza Mahkemesi’nin …tarih ve E:…K:…sayılı kararı ile davaya konu edilen fiil dolayısıyla davacı hakkında görevi kötüye kullanma suçunu işlediği sabit bulunarak hapis cezasına hükmedildiği ve söz konusu kararın kesinleştiği, davacının disiplin cezasının dayanaksız olduğu yönündeki iddialarının gerçeğe aykırı olduğu, meslek mensuplarının 3568 sayılı Kanun ve bu Kanunla ilgili olarak yayımlanan Yönetmelik ve diğer mevzuat ile getirilen esaslara uymak zorunluluğu bulunduğu, Disiplin Yönetmeliği’nin 7/d maddesinde yer alan “Müşterilerden makbuz düzenlemek veya her türlü yöntem ile topladıkları para veya para hükmündeki değerleri kendisine veya bir başkasına mal edilmesi veya emanetin inkar edilmesi” haline uyan davacının eylemi sebebiyle tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı savunulmuştur.
Türkiye Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler ve Yeminli Mali Müşavirler Odaları Birliği’nin Savunması: Usule ilişkin olarak, temyiz isteminin incelenmeksizin reddi gerektiği; esasa ilişkin olarak, mükelleften vergi ve SGK ödemeleri için alınan paraların ilgili yerlere yatırılmayarak davacının uhdesinde kaldığı, davacı tarafından yatırılmayan vergi ve SGK primleri nedeniyle mükellefin mallarına haciz konulduğunun anlaşıldığı, müştekiye haber verilmeden borcun davacı tarafından yapılandırılması ve ödenmesinin de emanet alınan paraların ve bunların ilgili yerlere yatırılmadan mal edinildiğinin ikrarı mahiyetinde olduğu, işlem dosyası içerisinde bulunan makbuzların davacının emanet para alma eyleminin somut delillerini teşkil ettiği, davacının …. Asliye Ceza Mahkemesinin …tarih ve E:…K:…sayılı kararı ile güveni kötüye kullanma suçundan cezalandırıldığı, davacı tarafından temyiz dilekçesinde kendisine savunma hakkı tanınmadığı ileri sürülmüş ise de 02.11.2017 tarihinde soruşturmacı üyeye bilgi verdiği, kovuşturma kapsamında da 03.01.2018 tarihinde Oda Disiplin Kurulu huzurunda sözlü savunma yaptığı anlaşıldığından bu yöndeki iddialara itibar edilemeyeceği savunulmuştur.

…Odası Başkanlığının Savunması: Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin incelenmeksizin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun “İstinaf” başlıklı 45. maddesinde, “1) İdare ve vergi mahkemelerinin kararlarına karşı, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi, mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde istinaf yoluna başvurulabilir.
3) Bölge idare mahkemesi, yaptığı inceleme sonunda ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulursa istinaf başvurusunun reddine karar verir. Karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise gerekli düzeltmeyi yaparak aynı kararı verir.
6) Bölge idare mahkemelerinin 46 ncı maddeye göre temyize açık olmayan kararları kesindir.” hükmüne yer verilmiştir.
Aynı Kanun’un “Temyiz” başlıklı 46. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde; “Belli bir meslekten, kamu görevinden veya öğrencilik statüsünden çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere karşı açılan iptal davaları”; (d) bendinde ise, “Belli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davaları” hakkında verilen kararların Danıştay’da, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden; İdare Mahkemelerinin tek hakim sınırı dışında kalan bütün kararlarına karşı mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine istinaf başvurusunda bulunulabileceği, bölge idare mahkemesince istinaf incelemesi üzerine verilen kararlara karşı ise sadece 2577 sayılı Kanun’un 46. maddesinde yer alan konular ile sınırlı olarak Danıştay’a temyiz başvurusunda bulunulabileceği, bölge idare mahkemelerince istinaf incelemesi üzerine verilen ve 46. madde kapsamı dışında olan kararların ise kesin olduğu görülmektedir.
Uyuşmazlıkta, “6 ay geçici olarak mesleki faaliyetten alıkoyma” disiplin cezasının iptaline karar verilmesi istemiyle açılan davanın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun temyiz kanun yoluna başvurulabilecek davaların tahdidi olarak sayıldığı 46. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan “belli bir meslekten, kamu görevinden veya öğrencilik statüsünden çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere karşı açılan iptal davası” olarak nitelendirilemeyeceği, nitekim 3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu’nun “Disiplin cezaları” başlıklı 48. maddesinin ikinci fıkrasında, geçici olarak mesleki faaliyetten alıkoyma; “mesleki sıfatı saklı kalmak şartıyla altı aydan az, bir yıldan çok olmamak üzere mesleki faaliyetten alıkoymadır.” şeklinde tanımlanmış olup, dava konusu disiplin kurulu kararıyla verilen mesleki faaliyetten alıkoyma cezasının, davacının faaliyette bulunduğu serbest muhasebeci ve mali müşavirlik görevinden çıkarılma sonucunu doğuran bir işlem niteliğine sahip olmadığı anlaşılmaktadır.
Öte yandan, serbest meslek faaliyeti, sermayeden ziyade şahsi mesaiye, ilmi veya mesleki bilgiye veyahut ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılması şeklinde tanımlanmakta olup, belirtilen tanımlamaya göre serbest muhasebeci mali müşavirlik mesleği ticari faaliyet olarak değerlendirilemeyeceğinden, bakılan davanın 2577 sayılı Kanunun 46. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi kapsamında da bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, temyiz istemine esas teşkil eden kararın Bölge İdare Mahkemesinin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun 46. maddesine göre temyiz yolu açık olmayan “kesin” kararlarından olduğu anlaşıldığından temyiz isteminin incelenmesine yasal olanak bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1- Davacının, temyiz isteminin incelenmeksizin reddine,
2- Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
Kesin olarak, 24/02/2022 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY :

(X)- 2577 sayılı Kanun’un “Temyiz” başlıklı 46. maddesinde, Danıştay dava dairelerinin nihai kararları ile bölge idare mahkemelerinin maddede bentler halinde sayılan davalar hakkında verdikleri kararların, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi Danıştay’da, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebileceği, aynı maddenin (c) bendinde, belli bir meslekten, kamu görevinden veya öğrencilik statüsünden çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere, (d) bendinde ise, belli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davaları hakkında verilen kararlara karşı temyiz yolunun açık olduğu hükmüne yer verilmiştir.
Dava konusu işlem, 2577 sayılı Kanun’un 46/1-c bendinde sayılan uyuşmazlıklar arasında yer almamakla birlikte, davacının yapmış olduğu serbest meslek faaliyetinin geçimini temin ettiği “ticari faaliyet” olarak nitelendirilebileceği, dava konusu işlemle 6 ay süreyle mesleki faaliyetinden alıkonulan davacının kazancının engellendiği açık olup; Kanun metninden de benzer sonucu doğuran her türlü işlemin temyize tabi olduğu anlaşıldığından, söz konusu hükmün getiriliş amacı doğrultusunda, anılan işlemin iptali istemiyle açılan davada, …Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesi kararına karşı temyiz kanun yolunun açık olduğu, dolayısıyla temyiz isteminin esasının incelenmesi gerektiği görüşüyle aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.