Danıştay 8. Daire, Esas No: 2018/3966, Karar No: 2022/757

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : …Üniversitesi Rektörlüğü
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : …Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesinin …gün ve E:…, K:…sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: …Üniversitesi Hukuk Fakültesi Milletlerarası Özel Hukuk Anabilim Dalı’nda belirli süreli iş sözleşmesi ile araştırma görevlisi olarak görev yapan davacının, 30.06.2016 günü sona eren iş sözleşmesinin yenilenmeyeceğine ilişkin …gün ve …sayılı işlemin iptali ile çalışmadığı sürelere ilişkin ödenmeyen maaşlarının faiziyle birlikte ve sigorta primlerinin geçmişe etkili olarak iadesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …İdare Mahkemesinin …gün ve E:…, K:…sayılı kararında; davacıya ait sözleşmenin başlangıçta vakıf mütevelli heyet başkanınca imzalanmakla birlikte uzatılmayacağına dair işlemin rektör tarafından tesis edildiği ve dosyada rektörün bu konuda yetkilendirildiğine dair bir karar bulunmadığı gibi, rektör tarafından alınan bu kararın mütevelli heyetince onandığına dair herhangi bir belge ve bilgiye de rastlanmadığından dava konusu işlemin öncelikle bu yönüyle mevzuata uygun bulunmadığı; bununla birlikte davacının, Rektörlük Bölümünde görevlendirildiği, bu görevini hizmete uygun olarak yerine getirmediği ve uyarılmasına rağmen bu tutumunu sürdürdüğünden bahisle sözleşmesinin uzatılmamasına karar verildiği belirtilmiş ise de, bu fiillerin sübuta erip ermediğinin (gerekirse bir inceleme ve/veya soruşturma yapılarak), sözü edilen fiillerin sübut bulup bulmadığı, keza görevine devam etmesinin haklı ve meşru bir mazarete dayanıp dayanmadığını belirlenerek bir işlem tesis edilmesi gerekirken, ortada somut ve kabul edilebilir başka neden bulunmaksızın tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı, her ne kadar davacının düzenli olarak göreve gelmediğinden bahisle iki kez sözlü olarak uyarıldığı belirtilmekte ise de usulünce bir inceleme veya soruşturma yapılmış olmadıkça, davacının sadece savunması alınmak sureti ile uyarılmasına itibar edilmesinin mümkün olmadığı, dava konusu işlem nedeniyle uğranılan özlük hak kayıplarının da giderilmesi gerektiği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, davacının uğradığı parasal hak kayıplarının hesaplanarak dava tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: …Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesince; dava konusu işlem her ne kadar ilk derece mahkemesince yetki unsuru yönünden hukuka uygun bulunmamış ise de, davacının sözleşmesinin yenilenmemesine ilişkin işlemin 2547 sayılı Kanunun ek 5. maddesine uygun olarak mütevelli heyetince yetki devri yapılan mütevelli heyet başkanınca tesis edildiği anlaşıldığından dava konusu işlemde yetki unsuru yönünden hukuka aykırılık görülmediği; bununla birlikte, dava konusu işlemin esas yönünden iptaline ilişkin gerekçe usul ve hukuka uygun bulunduğundan sadece bu gerekçe yönüyle usul ve hukuka uygun bulunan Mahkeme kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi gerektiği gerekçesiyle davalı idarenin istinaf başvurusunun gerekçeli olarak reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Bakılan uyuşmazlıkta, iş mahkemelerinin görevli olması nedeniyle davanın görev yönünden reddi gerektiği, sözleşmenin yenilenmesi konusunda idarenin takdir yetkisinin bulunduğu, davacının çalışmalarının değerlendirilerek, iş sözleşmesinin yenilenmediği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : İstemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …DÜŞÜNCESİ : Dava konusu işlemin yetki unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle iptal edilmesi gerektiğinden, Bölge İdare Mahkemesi kararının, bu kısmının gerekçeli olarak onanması, çalışmadığı sürelere ilişkin ödenmeyen maaşlarının faiziyle birlikte ödenmesine ilişkin kısmının, bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra dosyanın tekemmül ettiği anlaşıldığından, yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
…Üniversitesi Hukuk Fakültesi Milletlerarası Özel Hukuk Anabilim Dalı’nda belirli süreli iş sözleşmesi ile araştırma görevlisi olarak görev yapan davacının, 30.06.2016 günü sona eren iş sözleşmesinin yenilenmeyeceğine ilişkin …gün ve …sayılı işlemin iptali ile çalışmadığı sürelere ilişkin ödenmeyen maaşlarının faiziyle birlikte ve sigorta primlerinin geçmişe etkili olarak iadesi istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT :
2547 sayılı Kanun ek 5. maddesinin 2. fıkrasında; ”Mütevelli heyet vakıf yükseköğretim kurumunun tüzelkişiliğini temsil eder. Vakıf yükseköğretim kurumlarının yöneticileri Yükseköğretim Kurulunun olumlu görüşü alınarak mütevelli heyet tarafından atanır. Mütevelli heyet; vakıf yüksek öğretim kurumu yöneticilerine uygun gördüğü ölçüde yetkilerini devredebilir. Yükseköğretim kurumunda görevlendirilecek yöneticiler ve öğretim elemanları ile diğer personelin sözleşmelerini yapar, atamalarını ve görevden alınmalarını onaylar, yükseköğretim kurumunun bütçesini onaylar ve uygulamaları izler, ayrıca vakıfca hazırlanan yönetmelik hükümlerine göre diğer görevleri yürütür.” kuralı yer almıştır.
31.12.2005 tarih ve 26040 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Vakıf Yükseköğretim Kurumları Yönetmeliği’nin ”Mütevelli heyet” başlığını taşıyan 20. maddesinin 1. fıkrasında, ”Vakıf yükseköğretim kurumunun en yüksek karar organı olan mütevelli heyet, vakıf yükseköğretim kurumunun tüzel kişiliğini temsil eder.” kuralı; aynı maddenin 4. fıkrasında, ”Mütevelli heyet, yükseköğretim kurumunda görevlendirilecek yöneticiler ve öğretim elemanları ile diğer personelin sözleşmelerini yapar, atamalarını, öğretim elemanı dışındaki personelin terfilerini ve görevden alınmalarını onaylar, yükseköğretim kurumunun bütçesini kabul eder ve uygulamaları izler. Öğrencilerden alınacak ücretleri tespit eder. Ayrıca Yükseköğretim Kurulu’nun olumlu görüşü alınmak suretiyle vakıfça hazırlanan yönetmelik hükümlerine göre diğer görevleri yürütür.” kuralı; ”Akademik organlar” başlığını taşıyan 21. maddesinde; ”Vakıflarca kurulacak yükseköğretim kurumlarındaki akademik organlar, devlet yükseköğretim kurumlarındaki akademik organlar gibi düzenlenir ve onların görevlerini yerine getirir. Bu konuda mütevelli heyetin yetkileri saklıdır. Vakıf üniversiteleri ve yüksek teknoloji enstitülerinin yöneticisi rektör, vakıf meslek yüksekokulunun yöneticisi müdürdür. Rektör ve senatonun dört yıl için seçeceği bir profesör, Üniversitelerarası Kurulun üyeleridir.” kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinde “İdarî işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan iptal davaları”, idari dava türleri arasında sayılmış, böylece, mahkemelerce idari işlemin yargısal denetimi yapılırken, işlemin mevzuatla belirlenen makam veya merci tarafından tesis edilip edilmediğinin araştırılacağı kurala bağlanmıştır.
Bir kamu görevlisi, kurul ya da organın idare adına karar verebilme ve işlem tesis edebilme gücü olarak tanımlanan yetki, idari işlemin kurucu unsuru olup, yargısal denetim yapılırken ilk önce işlemin yetki unsurunun hukuka uygun olup olmadığı incelenmektedir. Bir kişi, kurul ya da organın herhangi bir idari işlem bakımından yetkili kabul edilebilmesi için hukuka uygun şekilde görevlendirilmiş yani yetkilendirilmiş olması gereklidir. İdare hukukundaki kanunilik ilkesi gereğince, bir hukuk kuralı ile verilmeyen yetki kullanılarak tesis edilen işlem, hukuka aykırı olacaktır.
Yargı mercilerince yetki unsurunda sakatlık tespit edildiği takdirde işlemin diğer unsurlar bakımından incelenmesine olanak bulunmamaktadır. Bununla birlikte yetki unsuru, kamu düzeniyle ilgili olduğundan, idari yargı mercileri, kanun yolu incelemeleri dahil, davanın hangi safhası olursa olsun yetki unsurunda sakatlık tespit ettikleri takdirde işlemin iptaline karar vermek zorundadırlar.
Yüksek yargı içtihatlarında; yetki kurallarının dar ve kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle, idarenin yetki kurallarına sıkı bir şekilde uymak zorunda olduğu, yetki kullanımının tercihe, keyfe ve takdire bağlı olmadığı, yetki kullanımındaki usulsüzlüklerin, fonksiyon gaspı, yetki gaspı veya yetki tecavüzü hallerini meydana getireceği, kural olarak yetkinin bizzat kullanılacağı, kanun tarafından oluşturulan yetki düzeninin, yine kanun tarafından izin verilmediği sürece, idare veya o yetkiyi kullanmak ile yükümlendirilmiş makamlarca değiştirilemeyeceği, yetki devrinin Kanunun açıkça izin verdiği durumlarda yapılabileceği, bir makamın yetkisinin başka bir kişiye devredilebilmesi için yetki devri konusunda da mevzuatla yetkili kılınması gerektiği, zira yasa koyucu tarafından belli bir yetkiyi kullanma gücü ile donatılmış bir makamın, yasa koyucunun iradesi hilafına, kanunda açık bir düzenleme bulunmaksızın, bu yetkisini başka bir makama devretmesinin, yetki devredilen makamı yetkili kılmadığı gibi, hem yetki devrine ilişkin işlemin hem de bu yöntemle yapılan yetki devrine dayanılarak tesis edilen işlemlerin hukuka aykırı hale geleceği, yetkisiz kişi, kurul ya da organın yaptığı işlemin, sonradan yetkili makam tarafından kabul edilmesi veya icazet verilmesi yoluyla o işlemin hukuka uygun hale dönüştürülemeyeceği, istikrarlı şekilde vurgulanmaktadır.
2547 sayılı Kanunun ek 5. maddesi gereği, vakıf yükseköğretim kurumunda görevlendirilecek yöneticiler ve öğretim elemanları ile diğer personelin sözleşmelerinin yapılması, atamaları ve görevden alınmalarının onaylanması mütevelli heyetince yapılacak olup; mütevelli heyet, vakıf yüksek öğretim kurumu yöneticilerine uygun gördüğü ölçüde yetkilerini devredebilecektir.
Yükseköğretim mevzuatında; mütevelli heyetin yetkilerini mütevelli heyet başkanına devredebileceğine ilişkin açık bir düzenleme yer almamaktadır. Bununla birlikte, mütevelli heyetin, yetkilerini mütevelli heyet başkanına devri, heyetin fiilen işlememesi sonucunu doğuracağından, bu yönde bir yetki devrinin kabulüne imkan bulunmamaktadır.
İstanbul Aydın Üniversitesi Mütevelli Heyetinin …gün ve …sayılı kararı ile İstanbul Aydın Üniversitesi ve mütevelli heyeti adına imza yetkisi mütevelli heyet başkanına devredilmiştir. Dava konusu işlem ise mütevelli heyet başkanının olur’u ile rektör tarafından tesis edilmiştir.
Bakılan davada; davacının iş sözleşmesinin yenilenmemesine ilişkin dava konusu işlemin mütevelli heyetin onayı ile tesis edilmediği gibi mütevelli heyetçe kullanılabilecek bu yetkinin rektöre devredildiğine ilişkin mütevelli heyet kararı da dosyada bulunmamaktadır.

Bu bağlamda; 2547 sayılı Kanunun ek 5. maddesi uyarınca, davacının iş sözleşmesinin yenilenmemesine ilişkin dava konusu işlemin, mütevelli heyet onayı ile veya mütevelli heyetin yetkisini devrettiği vakıf yüksek öğretim kurumu yöneticisi tarafından tesis edilmesi gerekirken, mütevelli heyet başkanının olur’u ile rektör tarafından tesis edildiği anlaşıldığından, yetki unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Öte yandan; idari yargılama hukukunun temel ilkeleri ve yerleşik yargı içtihatları gereği; idari yargı mercilerince verilen iptal kararları, geriye yürür ve idari işlemi tesis edildiği andan itibaren hiç tesis edilmemiş gibi ortadan kaldırır. İptal edilen işlem hiç yapılmamış sayıldığı için ilgilinin, işlem nedeniyle uğradığı parasal ve özlük hak kayıplarının karşılanması gerekmektedir.
Buna karşın, belirli süreli iş sözleşmelerinin yenilenmemesine ilişkin işlemlerin, yetki unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle idari yargı mercilerince iptal edilmesi durumunda, yetkili idari makam ya da organ tarafından, sözleşmenin yenilenmesi veya yenilenmemesi yönünde bir karar alınması gerekmektedir. Bu aşamada, iptal kararının hukuksal sonucu olarak yetki yönünden hukuka aykırı bulunan sözleşmenin yenilenmemesi işlemi ortadan kalmış olmakla birlikte, idare ile ilgili arasındaki belirli süreli iş sözleşmesinin sona ermiş olması nedeniyle ortada bir sözleşme ilişkisi de bulunmamaktadır. İdari yargı merci tarafından, sözleşmenin yenilenmemesi işleminin esasına ilişkin bir değerlendirme yapılmadığından ve belirli süreli iş sözleşmesinin süresinin sona ermiş olması nedeniyle ortada bir sözleşme ilişkisi bulunmadığından, bu aşamada, ilgili bakımından, kesin ve net olarak belirli olmayan parasal ve özlük hak kayıpları hakkında; sözleşmenin yenilendiği varsayımı ile doğrudan bir kabul kararı verilmesi mümkün olmadığından, karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekmektedir.
Bu durumda; 2547 sayılı Kanunun ek 5. maddesine aykırı olarak, mütevelli heyet başkanının oluru ile tesis edilen işlemin yetki unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle iptal edilmesi ve parasal haklar bakımından karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiğinden, aksi yönde değerlendirme ile verilen Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun’un 49. maddesine uygun bulunan temyiz isteminin kabulüne,
2. …Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesinin …gün ve E:…, K:…sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın …Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 11/02/2022 tarihinde kesin olarak oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY :
(X) Dava; İstanbul Aydın Üniversitesi Hukuk Fakültesi Milletlerarası Özel Hukuk Anabilim Dalı’nda belirli süreli iş sözleşmesi ile araştırma görevlisi olarak görev yapan davacının, 30.06.2016 günü sona eren iş sözleşmesinin yenilenmeyeceğine ilişkin …gün ve …sayılı işlemin iptali ile çalışmadığı sürelere ilişkin ödenmeyen maaşlarının faiziyle birlikte ve sigorta primlerinin geçmişe etkili olarak iadesi istemiyle açılmıştır.
İdare yargılama hukukunun temel ilkeleri ve yerleşik yargı içtihatları gereği; idari yargı mercilerince verilen iptal kararları, geriye yürür ve idari işlemi tesis edildiği andan itibaren hiç tesis edilmemiş gibi ortadan kaldırır. İptal edilen işlem hiç yapılmamış sayıldığı için ilgilinin, işlem nedeniyle uğradığı parasal ve özlük hak kayıplarının karşılanması gerekmektedir.
Dairemiz kararının, dava konusu işlemin yetki unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle iptal edilmesi gerektiğine ilişkin kısmına katılmaktayım. Bununla birlikte, dava konusu işlemin iptal edilmiş olması nedeniyle, iptal kararının geriye yürüyerek, işlem nedeniyle davacının çalışamadığı sürelere ilişkin ödenmeyen maaşlarının faiziyle birlikte ödenmesi idare yargılama hukukunun temel ilkeleri ve yerleşik yargı içtihatlarının gereği olduğundan, İstinaf Mahkemesi kararının bu kısmının onanması gerektiği oyu ile aksi yönde oluşan çoğunluk kararına katılmıyorum.

KARŞI OY:
(XX) İstanbul Aydın Üniversitesi Hukuk Fakültesi Milletlerarası Özel Hukuk Anabilim Dalı’nda belirli süreli iş sözleşmesi ile araştırma görevlisi olarak görev yapan davacının, 30.06.2016 günü sona eren iş sözleşmesinin yenilenmeyeceğine ilişkin …gün ve …sayılı bildirim işleminin iptali ile çalışmadığı sürelere ilişkin ödenmeyen maaşlarının faiziyle birlikte ve sigorta primlerinin geçmişe etkili olarak iadesi istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İdareye; sözleşmeli personel çalıştırıp çalıştırmama veya sözleşmesi sona eren bir personelin sözleşmesini yenileyip yenilememe konusunda takdir hakkı tanındığında tartışma bulunmamakta, takdir hakkının kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda kullanılacağı hususu ise yargısal içtihatlarla istikrarlı şekilde gözetilmektedir. Kimi hukuk yazınında ve yargı kararlarında; idarenin sözleşme yenilememe yönünde tesis ettiği işlemler ile devam

eden bir sözleşmenin feshine yönelik işlemler arasındaki nitelik farkı gözetilmeksizin, sözleşme yenilememe işlemlerinde de idarenin kullandığı takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun kullanıldığının, idarece ispat edilmesi yani somut delillerle ortaya konulması gerektiği ifade edilmektedir. Oysa, devam eden bir sözleşmenin feshi işleminde idarenin, feshin haklılığını ispat etmek diğer bir anlatımla sözleşmenin niçin feshedildiğini somut gerekçelerle ortaya koymak zorunluluğu bulunmasına karşın, süresi bitmiş bir sözleşmenin yenilenmemesi konusunda idareye ispat külfeti yüklemek yani sözleşmenin niçin yenilenmediğinin somut gerekçelerle ortaya konulmasını beklemek ya da mahkeme kararlarıyla idareyi sözleşme yenilemeye zorlamak, kanun koyucunun idareye tanıdığı takdir yetkisini büsbütün ortadan kaldırma, her nasılsa bir defa sözleşme imzalayan bir kişinin disipliner sonuç doğuran bir eylemde bulunmadığı ve bu eylemin soruşturma raporuyla tespit edilmediği sürece sözleşmesinin yargı kararıyla mütemadiyen yenilenmesini sağlama sonucunu doğuracaktır.
Öte yandan sözleşme ilişkisinin başlangıcında ilgililer tarafından sözleşmenin süreli olduğu ve sürenin bitiminde kendiliğinden ortadan kalkacağı bilinmekte olup, sözleşmesinin devamı konusunda haklı bir beklenti oluştuğundan da söz edilemez ise de; sözleşmenin istikrarlı şekilde yenilendiği durumlarda davalı idarenin sözleşme süresinin bitiminden önce karşı tarafa sözleşmenin yenilenmeyeceğini bildirmesi haklı beklenti ilkesinin tabii sonucu olarak görülebilir.
İşlemin yetki unsuru yönünden değerlendirilmesine gelince; yenilenmemiş olduğundan ortada bir sözleşme yoktur ve bu nedenle usulde paralellik ilkesi gereği, sözleşme yapılırken izlenmesi gereken usulün takibi de gerekmemektedir. Bu nedenle, genel yazışma yetkisine sahip olan Rektör tarafından bildirim yazısının imzalanmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Yapılan açıklamalar çerçevesinde, davacının süresi bitmiş olan sözleşmesinin yenilenmeyeceğinin bildirilmesi şeklinde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık görmediğimden aksi yönde oluşan çoğunluk kararına katılamıyorum.
Dava konusu işlemin hukuka uygun olması nedeniyle parasal hak kayıplarının bulunmadığı da açıktır.