Danıştay 8. Daire, Esas No: 2018/1415, Karar No: 2021/7137

TEMYİZ EDEN (DAVALILAR): 1- … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …
2- … Odaları Birliği
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …

İSTEMİN KONUSU : …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Serbest Muhasebeci Mali Müşavir olan davacı tarafından; hakkında yapılan disiplin kovuşturması neticesinde Disiplin Yönetmeliğinin 7/b maddesi uyarınca “6 Ay Süreyle Geçici Olarak Mesleki Faaliyetten Alıkoyma” cezası ile cezalandırılmasına ilişkin İstanbul Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odası Disiplin Kurulu’nun … tarih ve … saylı kararına yapılan itirazın reddine dair … tarih ve … sayılı Türkiye Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler ve Yeminli Mali Müşavirler Odaları Birliği Disiplin Kurulu kararı ile bu kararın onaylanmasına ilişkin Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın 10.12.2015 tarihli işleminin iptaline karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; İdare tarafından davacının 2011 yılı 4,5 ve 6. aylarında hem serbest muhasebeci mali müşavirlik yapıp hem de …Tabldot firmasında çalıştığının tespit edildiği iddia edilmekte ise de; ilgili firma yetkilisinin davacı hakkında gerek meslek odası gerekse Cumhuriyet Savcılığı ve Mahkeme nezdinde vermiş olduğu beyanlar ile SGK tarafından ilgili tarihlerdeki sigorta primlerinin iptal edildiği dikkate alındığında, davacının serbest muhasebeci mali müşavirlik yaptığı sırada başka bir yerde çalışmadığı ancak çalışıyormuş gibi Sosyal Güvenlik Kurumu’nda bildirimde bulunulduğu anlaşılmakta olup davacının mesleğini icra ederken başka bir işyerinde çalışmadığı anlaşıldığından, davacı hakkında tesis edilen “6 ay süreyle geçici olarak mesleki faaliyetten alıkoyma” cezasında hukuka uyarlık bulunmadığı, öte yandan, davacının yapmadığı bir eylem nedeniyle hakkında tesis edilmiş olan dava konusu disiplin cezasının hukuka aykırı bulunmuş olmasının, davacının yanıltıcı beyanda bulunma fiilini işlemediği manasına gelmediğinden, idarece yanıltıcı beyanda bulunma fiilinin subuta erip ermediği noktasında yapılacak bir disiplin soruşturması sonucuna göre davacı hakkında eylemine uyan başkaca bir disiplin cezası uygulanabileceğinin de açık olduğu gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti:… Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalılar tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI :
… Bakanlığının İddiaları: Davacının mevzuat hükümlerinin emredici kurallarına aykırı davranarak çalışanlar listesinde kayıtlı iken aynı zamanda hizmet verdiği işyerinden 4/a kapsamında sigortalı göründüğü, ilgilinin bu eyleminin Disiplin Yönetmeliğinin 7/b maddesi gereğince geçici olarak mesleki faaliyetten alıkoyma cezasını gerektirdiği, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülmüştür.
… Odaları Birliği’nin İddiaları: Davacının mesleki faaliyetini icra ederken aynı zamanda sigortalı olarak da çalıştığı hususu kendi ikrarı ile sabit iken davacının sigortalılık kaydının sehven yapıldığı ve sigorta primlerinin ileriki tarihlerde iptal edildiğinden bahisle Mahkemece aksi yönde yapılan değerlendirmenin hukuka aykırı olduğu, öte yandan davacının herhangi bir sigortalı çalışmasının bulunmadığı kabul edilse dahi davacının SGK nezdinde yaptığı ve sonrasında iptal ettirdiği sigortalılık bildiriminin gerçeğe aykırılığının sahtecilik eylemine vücut verdiği ve Disiplin Yönetmeliğinin 7/f maddesi uyarınca geçici olarak mesleki faaliyetten alıkoyma cezası gerektiren eylemler arasında yer aldığı, bu itibarla sebep ikamesi dikkate alındığında, davacıya verilen cezanın bu yönden de hukuka uygun olduğu ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin incelenmeksizin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun “İstinaf” başlıklı 45. maddesinde, “1) İdare ve vergi mahkemelerinin kararlarına karşı, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi, mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde istinaf yoluna başvurulabilir.
3) Bölge idare mahkemesi, yaptığı inceleme sonunda ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulursa istinaf başvurusunun reddine karar verir. Karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise gerekli düzeltmeyi yaparak aynı kararı verir.
6) Bölge idare mahkemelerinin 46 ncı maddeye göre temyize açık olmayan kararları kesindir.” hükmüne yer verilmiştir.
Aynı Kanun’un “Temyiz” başlıklı 46. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde; “Belli bir meslekten, kamu görevinden veya öğrencilik statüsünden çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere karşı açılan iptal davaları”; (d) bendinde ise, “Belli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davaları” hakkında verilen kararların Danıştay’da, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden; İdare Mahkemelerinin tek hakim sınırı dışında kalan bütün kararlarına karşı mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine istinaf başvurusunda bulunulabileceği, bölge idare mahkemesince istinaf incelemesi üzerine verilen kararlara karşı ise sadece 2577 sayılı Kanun’un 46. maddesinde yer alan konular ile sınırlı olarak Danıştay’a temyiz başvurusunda bulunulabileceği, bölge idare mahkemelerince istinaf incelemesi üzerine verilen ve 46. madde kapsamı dışında olan kararların ise kesin olduğu görülmektedir.
Uyuşmazlıkta, “6 ay geçici olarak mesleki faaliyetten alıkoyma” disiplin cezasının iptaline karar verilmesi istemiyle açılan davanın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun temyiz kanun yoluna başvurulabilecek davaların tahdidi olarak sayıldığı 46. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan “belli bir meslekten, kamu görevinden veya öğrencilik statüsünden çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere karşı açılan iptal davası” olarak nitelendirilemeyeceği, nitekim 3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu’nun “Disiplin cezaları” başlıklı 48. maddesinin ikinci fıkrasında, geçici olarak mesleki faaliyetten alıkoyma; “mesleki sıfatı saklı kalmak şartıyla altı aydan az, bir yıldan çok olmamak üzere mesleki faaliyetten alıkoymadır.” şeklinde tanımlanmış olup, dava konusu disiplin kurulu kararıyla verilen mesleki faaliyetten alıkoyma cezasının, davacının faaliyette bulunduğu serbest muhasebeci ve mali müşavirlik görevinden çıkarılma sonucunu doğuran bir işlem niteliğine sahip olmadığı anlaşılmaktadır.
Öte yandan, serbest meslek faaliyeti, sermayeden ziyade şahsi mesaiye, ilmi veya mesleki bilgiye veyahut ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılması şeklinde tanımlanmakta olup, belirtilen tanımlamaya göre serbest muhasebeci mali müşavirlik mesleği ticari faaliyet olarak değerlendirilemeyeceğinden, bakılan davanın 2577 sayılı Kanunun 46. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi kapsamında da bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, temyiz istemine esas teşkil eden kararın Bölge İdare Mahkemesinin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun 46. maddesine göre temyiz yolu açık olmayan “kesin” kararlarından olduğu anlaşıldığından temyiz isteminin incelenmesine yasal olanak bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1- Davalıların temyiz isteminin incelenmeksizin reddine,
2- Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
Kesin olarak, 29/12/2021 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY :
(X)- 2577 sayılı Kanun’un “Temyiz” başlıklı 46. maddesinde, Danıştay dava dairelerinin nihai kararları ile bölge idare mahkemelerinin maddede bentler halinde sayılan davalar hakkında verdikleri kararların, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi Danıştay’da, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebileceği, aynı maddenin (c) bendinde, belli bir meslekten, kamu görevinden veya öğrencilik statüsünden çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere, (d) bendinde ise, belli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davaları hakkında verilen kararlara karşı temyiz yolunun açık olduğu hükmüne yer verilmiştir.
Dava konusu işlem, 2577 sayılı Kanun’un 46/1-c bendinde sayılan uyuşmazlıklar arasında yer almamakla birlikte, davacının yapmış olduğu serbest meslek faaliyetinin geçimini temin ettiği “ticari faaliyet” olarak nitelendirilebileceği, dava konusu işlemle 6 ay süreyle mesleki faaliyetinden alıkonulan davacının kazancının engellendiği açık olup; Kanun metninden de benzer sonucu doğuran her türlü işlemin temyize tabi olduğu anlaşıldığından, söz konusu hükmün getiriliş amacı doğrultusunda, anılan işlemin iptali istemiyle açılan davada, … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi kararına karşı temyiz kanun yolunun açık olduğu, dolayısıyla temyiz isteminin esasının incelenmesi gerektiği görüşüyle aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.