Danıştay 4. Daire, Esas No: 2020/3927, Karar No: 2022/189

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : … Malları Elektronik ve Otomotiv
Ticaret Limited Şirketi

İSTEMİN KONUSU : …. Vergi Mahkemesinin …. tarih ve E:…, K:.. sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, POS cihazlarından müşterilerine ait kredi kartlarını kullanarak belirli bir faiz karşılığında nakit para kullandırmak suretiyle tefecilik faaliyetinde bulunduğundan bahisle hakkında düzenlenen vergi inceleme raporuna istinaden re’sen tarh edilen 2011 yılına ilişkin 3 kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ve 213 sayılı Kanun’un 353/1. maddesine istinaden kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Danıştay bozma kararı üzerine Vergi Mahkemesinin temyize konu kararıyla; mükellefin kredi kartı çekimi gerçekleştirdiği kişilerin, kredi kartını yapılandırmak için çekim yapıldığı, bunun karşılığında komisyon alındığı, kendilerinin de herhangi bir mal ya da hizmet alımlarının bulunmadığı yönündeki ifadeleri, ayrıca ilgili vergi tekniği raporunun bu yöndeki diğer tespitleri birlikte değerlendirildiğinde, anılan tespitler Mahkemece yeterli ve yerinde görüldüğünden, davacının tefecilik faaliyeti ile iştigal ettiğinin sabit olduğu, bu nedenle davacı hakkında tarh edilen vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi tarhiyatında hukuka aykırılık bulunmadığı, 213 sayılı Kanun’un 353/1 maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezası yönünden ise, özel usulsüzlük cezası kesilmesini öngören ve bu cezanın kesilmesine ilişkin koşulları düzenleyen yasa maddesinde belirtilen unsurların bir arada gerçekleşmediği anlaşıldığından, idari cezalar için de geçerli olan, cezayı gerektiren fiilin tüm unsurları tamam olmadan failin cezalandırılamayacağı yolundaki genel ceza hukuku ilkesi uyarınca davacı adına kesilen özel usulsüzlük cezasında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Yapılan işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. Temyize konu …. Vergi Mahkemesinin … tarih ve E…, K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 17/01/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 353/1. maddesinde verilmesi ve alınması icap eden fatura, gider pusulası, müstahsil makbuzu ile serbest meslek makbuzlarının verilmemesi ve alınmaması veya düzenlenen bu belgelerde gerçek meblağdan farklı meblağlara yer verilmesi halinde; bu belgeleri düzenlemek ve almak zorunda olanların her birine maddede belirtilen tutarda özel usulsüzlük cezası kesileceği hükme bağlanmıştır.
Vergi Mahkemesince, somut tespit bulunmadığı dolayısıyla fiilin tüm unsurları tamam olmadan failin cezalandırılamayacağı gerekçesiyle cezanın kaldırılmasına karar verilmiş ise de, uyuşmazlıkta, POS cihazından çekim yapanların belli olduğu, dolayısıyla, davacının komisyon geliri elde etmiş olmasına rağmen fatura düzenlemediği inceleme raporuyla ortaya konulmuş olup, gerek inceleme gerek yargılama safhalarında, davacı tarafından raporda bu hususta ortaya konulan donelerin geçersizliğini ispatlayacak herhangi bir somut belge veya bilgi de inceleme elemanına ve Mahkemeye sunulmamıştır.
Bu nedenle, davalı idarenin temyiz istemi kabul edilerek olayda temyize konu Vergi Mahkemesi kararının, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 353/1. maddesi uyarınca özel usulsüzlük cezası kesilmesini gerektiren koşullar oluştuğundan temyize konu mahkeme kararının bozulması gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyorum.