Danıştay 4. Daire, Esas No: 2018/1135, Karar No: 2022/828

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : …Vergi Dairesi Başkanlığı
(…Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …Enerji Anonim Şirketi
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : …Bölge İdare Mahkemesi …. Vergi Dava Dairesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirket adına, 2013 yılı hesap ve işlemlerinin incelenmesi neticesinde düzenlenen vergi inceleme raporuna istinaden, şirket ortaklarının sermaye koyma borcunu ifa etmemeleri suretiyle transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımında bulunduğundan bahisle 2013/10-12 dönemi için re’sen tarh edilen geçici vergi ve kesilen vergi ziyaı cezasının kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …. Vergi Mahkemesince verilen …tarih ve E:…, K:…sayılı kararda; dava konusu cezalı tarhiyatın dayanağını oluşturan ve davacı adına 2013 yılı için re’sen tarh edilen vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisine karşı açılan dava, Mahkemelerinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararıyla, cezalı tarhiyat yönünden reddedildiğinden, dava konusu vergi ziyaı cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı; dava konusu cezalı tarhiyata ilişkin ihbarnamede geçici vergi aslının tahakkuk ettirilmeyeceği ve bu kısmın aranmayacağı belirtildiğinden, davanın vergi aslına ilişkin kısmının ise incelenme olanağı bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen reddine, kısmen incelenmeksizin reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince; Kurumlar Vergisi Kanunu’nun örtülü kazanç dağıtımına ilişkin 13. maddesine göre, kazanç dağıtımına konu işlemin, mal ve hizmet alım ya da satımı veya bu kapsamda değerlendirilebilecek işlemlerden biri şeklinde olmasının, transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımının mevcudiyeti için zorunlu tutulduğu, diğer bir ifadeyle, ortaklık hukuku çerçevesinde düzenlenen sermaye, temettü vb. işlemlerin, örtülü kazanç kapsamında değerlendirilmediği, işlemin birebir mal veya hizmet alım ya da satımıyla ilişkili olmasının arandığı, sermaye taahhüdünde temerrüde düşülmesi halinde, şirket tarafından temerrüde düşen ortak adına temerrüt faizi hesaplanmamasının, Türk Ticaret Kanunu hükümlerine aykırılık teşkil ettiği, bu durumun herhangi bir mal veya hizmet alım ya da satımı ile ilgisinin bulunmadığı, zira, bir vergi güvenlik müessesesi olarak öngörülmüş olan ve muvazaanın özel bir görünüm şekli olarak mevzuatımıza giren örtülü kazanç dağıtımı müessesesinde esas olan, mükelleflerin özel hukuk ilişkilerini vergisel avantaj elde etmek için gerçek durumdan farklı yapılandırmaları veya bu ilişkilere farklı fiyat uygulamaları olduğundan, herhangi bir menfaat temininin mümkün olmadığı sermaye temerrüdünde, örtülü kazanç hükümlerinin uygulanmasının kanunun ruhuna da aykırılık teşkil edeceği, hal böyle iken, şirket ortaklarının, şirketin kuruluş aşamasında taahhüt etmiş oldukları sermayeyi ödememeleri nedeniyle, şirketin kendi varlıklarından ortaklarına faizsiz para verilmiş olduğundan bahisle yapılan dava konusu cezalı tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle, istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı şirket hakkında tanzim edilen vergi inceleme raporuyla, ortakların taahhüt etmiş oldukları sermayeyi şirkete aktarmayarak transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı yapıldığının ortaya konulduğu, buna ilişkin olarak, şirketin faiz tahakkuk ettirmediği ve herhangi bir hizmet faturası düzenlemediği, dava konusu vergi ve cezada hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
Dava konusu cezalı tarhiyatın dayanağını oluşturan ve davacı adına 2013 yılı için re’sen tarh edilen vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ile özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istemiyle açılan davayı özel usulsüzlük cezası yönünden kabul, cezalı tarhiyat yönünden reddeden …. Vergi Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararına yönelik olarak, davalı idarenin istinaf başvurusunu reddine, davacının istinaf başvurusunu kabulü ile anılan kararın cezalı tarhiyata ilişkin kısmını kaldırarak bu kısım yönünden davanın kabulüne karar veren …Bölge İdare Mahkemesi …. Vergi Dava Dairesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının cezalı tarhiyata ilişkin kısmı, Danıştay Dördüncü Dairesinin 16/02/2022 tarih ve E:2018/1133, K:2022/831 sayılı kararıyla bozulmuştur.
Bu durumda, uyuşmazlık hakkında anılan bozma kararı üzerine oluşan hukuki durum dikkate alınarak yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin kabulüne,
2. Temyize konu …Bölge İdare Mahkemesi …. Vergi Dava Dairesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın Vergi Dava Dairesine gönderilmesine, 16/02/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, temyize konu Vergi Dava Dairesi kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından, temyiz isteminin reddi gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyoruz.